“举证责任作为民事审判改革的基石，在未来的民事诉讼中起着至关重要的作用。合理地确定当事人的举证责任，不仅是公正审判的必须，而且也是在案件事实倾尽证明手段仍然处于真伪不明的状态时，法院正确裁判案件的基础”。在审判实践上，具体的审判也是围绕证据开展的，而其首先是要确定举证责任的分配。案外人异议之诉司法实践中必然面对举证责任分配问题，举证责任的合理分配是事关公正与效率的的问题。一方面，举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。按照德国学者瓦伦•道夫的观点，概言之，举证责任分配系以公平正义为最基本的价值准则，而公平正义的实现，又仰赖于实体法的各种具体原则[]。；另一方面，正确分配案外人异议之诉的举证责任，可以避免在举证收集上司法资源和当事人精力不必要的浪费。

　　一、案外人异议之诉的存在逻辑

修改后的我国民事诉讼法确立的案外人异议之诉制度有如下特点：1、在执行过程中由案外人发起；2、以对执行标的物有所有权或其它足以阻止执行标的物的转让、交付的实体权利为诉由；3、以排除强制执行行为或确认执行行为不当诉讼为最终目的；4、由执行法院管辖；5、需案外人已经提出案外人异议并执行法院认为该异议不成立的裁定送达后15日内提出。“在执行程序的进行过程中，不可避免地会遇到派生性纠纷，这些纠纷必然会涉及实体和程序两方面，对这些纠纷的处理也是强制执行法本来的课题”。案外人异议之诉正是解决执行程序中案外人实体权属争议的一种制度设计。

　　（一）执行程序可能会给案外人的实体性权利造成不利影响。

执行程序法理承认在执行过程中执行行为可能会给案外人的实体性权利造成不利影响。民事执行要遵循正当性原则，其正当性表现在两个方面：一是执行债权人对债务人存在实体法上的权利,而该权利确定无疑,即执行实体上的正当性；二是含义是实现这一权利的程序的合法性,即执行程序的合法性。执行程序不同于审判程序，其在权力性质、权力行使的价值取向和权力运行方式等方面与审判程序都不相同，本质上其是一种国家强制权，侧重于效率而具有单向性和偏向性。一旦民事审判作出判决，当事人就可以凭借判决要求强制执行判决内容，这时判决成为执行依据，执行法院查找被执行人可供执行财产，被查找到的财产成为执行标的物，很显然，这样一种判断是在经验的基础上作出的，虽然执行标的物受到了执行程序的拘束，但不表明在执行标的物实体权利归属上有既判力约束。 “在大陆法系各国，强制执行一般被理解为一种旨在事实上实现权利的制度和程序，区别于性质为观念上形成权利的判决程序”正是执行程序更多是一系列的经验判断和现实措施构成的，所以，完全可能出现在经验上对执行标的物实体权属判断的错误。

　　（二）该诉在执行程序中救济案外人实体权利和监督执行程序特有的双重价值。

在执行过程中案外人的实体权利受到侵害，按照诉权理论，案外人在实体和程序上都有权请求得到保护。案外人异议之诉的确立满足了诉权的要求。事实上执行标的物处于国家强制力中，这时对争议的审理必须要将执行程序有机的结合起来。“执行过程中不可避免有若干实体争端存在，也就必定要有这类的司法执行权存在。这种司法权的特殊性在于它解决的是在执行过程中实体争端。这一阶段的司法权和执行程序前的诉讼阶段的司法权并没有本质上的区别。”执行作为一项实现权利的制度,保证其之迅速性、经济性和简易性,是民众对司法最基本的要求,如果丧失这些基本的价值要求,执行制度将会失去民众的信赖。但是,因追求这种迅速性、经济性的要求,极有可能导致执行违反正当性要求,从而效率化的执行与正当性的程序保障形成了价值取向上的冲突。所以,在保证实现执行的效率化价值的同时,执行之正当性程序保障的制度设计就具有了重要意义。执行救济制度作为一种程序保障,能够治愈因上述迅速性、经济性执行所生之瑕疵；再有,执行救济制度的这种保障机能能够调和执行的迅速性、经济性与执行的正当性要求所产生的矛盾。对于提起异议的案外人来说，通过诉的形式将对执行标的物的实体权属问题交由执行法院裁判决定，可以实现对其实体权利的救济。对于执行行为来说，原本执行行为依据经验上的判断对执行标的物采取的执行措施，这种经验判断是否正确受到全面考察，该诉的判决可能会使执行标的物的实体权属从经验判断成为法律判断也可能是维持执行法院在经验上的判断，这种方式可以监督对执行标的物采取措施的正当性和合理性。

　　二、异议之诉相关因素分析

　　（一）诉的性质

案外人异议之诉的性质是个颇有争议的问题，有确认之诉说、给付之诉说、救济之诉说、形成之诉说、命令之诉说等不同学说。本部分将比较我国确立的案外人异议之诉的与大陆法系典型国家或地区立法例的显著不同，结合执行实践对该诉性质进行探讨。

形成诉讼说在德国和日本具有通说地位，司法实务也多持该种观点，该学说认为第三人之诉权乃基于程序上的请求权，其性质上属于形成权，因为该权利要求法院变更现有的执行法上的关系，即撤销执行机构的不当执行。异议之诉的判决具有撤销执行程序或执行行为的法律效果，这与形成诉讼的基本特点是一致性的。从我国执行实践看执行程序在采取处置措施前并不产生实体上的法律关系变更，执行仅是执行法院依据经验判断对执行标的物采取的限制措施，执行力虽然作用于执行标的物之上，然在采取实际处理措施之前，执行行为对执行标的物权属变更不会产生积极影响，而只是消极拒绝执行标的物权属变更，纵使认定执行标的物权利属于案外人也只是消除在物上的强制执行拘束力。形成诉讼说与我国的执行实践有所不同。

我国与德国、日本及我国台湾地区的案外人异议之诉的显著不同在于：将案外人异议作为案外人异议之诉的前置程序，而德国、日本及我国台湾地区的案外人可以直接提出案外人异议之诉。 “把执行机构的审查作为前置程序，执行机构对案外人异议先进行初步审查” 这种制度上的设计将对案外人异议之诉的性质产生一定的影响，这是因为执行机构的初步审查能够解决一类案外人实体权利的救济问题。一般情况下是因为案外人与被执行人就执行标的物有某种法律上或者事实上的关联才会导致执行法院在实体权属判断上的错误，而且案外人与被执行人就执行标的物的关联使问题变得复杂。如果案外人的执行标的物与被执行人根本没有什么联系，法院一般不会出现这种经验判断错误，即使出现了这样的简单错误，通过案外人异议这种错误应该能够消除。从这个角度，至少能够增加对异议前置程序的实践作用的认识：在案外人有实体权利的物上施以执行拘束力，乃因为执行法院对物的权属经验判断失误，这样的失误自然有程度之别，通过前置分流有其实用价值。

国内学术界对案外人异议之诉性质的分析具有较强的形而上学色彩，真正将该项诉讼放在执行实践中进行考察：首先，一定程度上讲正是案外人与被执行人就执行标的物有某种法律上或者事实上的关联才造成执行法院经验上判断权属的不正确，案外人要否定执行法院权属判断，其提起的案外人异议之诉就应该积极或消极确认自己与被执行人之间以执行标的物为客体的法律关系；其次，执行过程中对执行标的物采取处置性执行措施之前执行行为不产生实体法律关系变更。这样的诉讼具有典型的确认之诉特征。同时，界定了案外人异议之诉属于确认之诉，也解决了案外人异议诉讼判决的执行问题，概言之，异议之诉判决成为执行力所向之依据，而异议诉讼判决本身不启动另外一个执行程序。

　　（二）诉的当事人及其诉讼利益分析

案外人异议之诉的原告或者说诉讼发动者当然是案外人，“该诉的适格原告须为执行债权人和债务人以外、执行依据效力所不及的第三人，包括财产所有权人以及对该财产有管理权和处分权的人，如破产管理人、遗嘱执行人等。因此，与执行当事人的一方对标的物有共有关系的第三人，可以提起该诉；案外人的债权人也可以代位提起异议之诉。”案外人的诉讼利益有二：一是要在实体上确认自己对执行标的物的权利；二是在执行程序上解除对执行标的物的执行措施。虽然这两个诉求对案外人来说同样重要，但是在诉讼上执行程序对实体权属判断却具有依附性，只有在案外人实体权利得到确认的前提下，才可能存在解除对执行标的物的执行措施。依照最高人民法院的司法解释，申请执行人成为该诉被告，与案外人相比其在本诉中指具有程序上的利益，即主张对执行标的物继续采取强制措施，申请执行人的实体权利具有间接性和现实性，其通过主张执行力所指方向的坚持来实现实体权利。被执行人当其反对案外人对执行标的物的主张实体权利时成为共同被告，被执行人不具有程序上的诉讼利益，其不能主张执行程序上的停止（除非他能实现执行依据的动摇），但其有实体上的诉讼利益，被执行人通过在本诉中主张实体权利，至少可以避免对其其他财产的执行，也可以清偿债务，避免其他不利，这种理论假设在被执行人资不抵债的情况下不再成立，而且实践中债务人出于转移财产、拖延执行等目的而怠于实体权利之争取。

　　（三）判决的效力

应该指出案外人异议之诉与执行依据无关，该诉的判决结果如何都不影响据以执行的民事判决的效力。“由于案外人异议之诉的判决仅仅是排除对执行标的的强制执行，即排除执行力对特定标的物的强制执行作用，因此既不否定执行根据的既判力，也不否定执行根据的执行力。对执行标的的强制执行的错误在于执行力指向的错误，而不在于有无执行力，也不在于执行根据的错误。”那么执行法院对执行标的物的经验判断是否能成为法律上的判断，这要具体案件具体分析。如果在案外人异议之诉中案外人的实体权利主张得到认可或者被执行人拥有实体权利得到证明这时，执行标的物的权属归属产生既判力约束，其他第三人不得再提起对标的物的异议之诉；如仅是驳回案外人对执行标的物实体权利的主张，而没有肯定标的物权属，这时对标的物进行执行仍然是以执行法院经验判断为基础的，其他第三人得提起该诉，而其中遵行的逻辑与上一次案外人异议之诉相同。

一旦案外人异议之诉作出案外人对执行标的物有实体权利的判决，执行法院必须立即停止对执行标的物的执行并且解除执行措施，已经对执行标的物采取处分措施的，该行为被确认不当。虽然，该讼中有停止执行的请求，并且该诉请具有独立性，但是实体权属判断才具有决定性和实质上的意义。

　　三、本论：异议之诉的举证责任分配

　　（一）本诉当事人的举证责任含义

举证责任具有双重含义，即行为意义上的举和结果意义上的举证责任证责任，前者指当事人为了避免败诉的风险，负有提供证据证明其主张的事实存在的责任；后者指当事实于最后仍处于真伪不明的状态时，主张该事实的人则要承担不利后果。本诉中案外人处于原告地位，主张与被执行人存在或不存在某种法律关系，该诉中原告承担结果责任，当然原告为了避免结果责任的承担必然要承担行为意义上的举证责任。本诉中的被告（可能包含被执行人）“在诉讼中不可能毫不作为，他既不会眼看着原告的主张被证明而‘坐以待毙’，也不敢冒险地等待原告的主张不能证明而‘坐享其成’，被告总要千方百计地阻止原告的主张被证明” ，这种举证责任仅是行为意义上的，不同于案外人的举证责任：案外人的举证责任来源于诉讼上强制性的分配，举证不能、不力都必然导致败诉；而本诉中被告的举证责任来源于被告主张或者反驳某种事实的自由意志，举证不能、不力不必然导致败诉。

　　（二）案外人异议之诉的证明对象及当事人举证能力分析

诉讼中的待证事实成为证明对象，也就是当事人诉争所之对象。“事实主张处于接受证据予以论证的被动状态，因为成为证明对象”从案外人的诉求来看，既主张执行标的物上的实体权属又主张在程序上停止对执行标的物的执行，如前所述，这两个诉求有逻辑上的主次之分，申言之，实体权属的判定具有主导地位，而执行程序的采取则依该判定进行。所以，该诉的主要证明对象应该是执行标的物的实体权利归属。具体来说，案外人因与被执行人以执行标的物为客体存在法律关系，案外人提起案外人异议之诉旨在请求法院确认己身与被执行人存在或不存在某种法律关系，从而明晰执行标的物上的权属。

该诉中，与案外人和被执行人相比，申请执行人在举证能力方面处于弱势。这种弱势可以从执行程序以及案外人异议之诉两个角度进行说明。申请执行人不可能对被执行人的财产状况有全部知悉、了解，在整个执行程序中申请执行人的举证能力较弱，“在执行程序中权利义务关系已经非常明确，而执行程序中申请执行人应当说在举证问题上是处于弱势地位的”。具体到案外人异议之诉案件中，对于案外人与被执行人之间存在的法律关系，申请执行人一般情况下是不能知悉的，就算有所知悉，他也很难拥有相应的证据支持。从双方对案件信息掌握的不对等就比较容易说明案外人、被执行人与申请执行人在举证能力上的极不平衡。案外人和被执行人对异议诉讼案件的事实有足够的知悉，而且对于证据也易于获取，相反，申请执行人原本就缺少对案件的知悉，而在证据上也是无力或者很困难才能获取的。

　　（三）该诉中案外人证明程度及当事人行为举证责任探讨

案外人异议之诉中由案外人承担结果责任中的败诉风险，随之而来的问题则是，案外人举证到何种程度得避免结果责任，有争议的法律要件事实的举证责任一旦确定由一方当事人负担后，随之而来的问题是证据必须达到何种程度，事实的真伪不明的状态才算被打破，提供证据的负担才能够解除，败诉的危险才不至于从可能转化为现实。该证明程度确立后，进一步可以在当事人之间分配行为举证责任。该诉与一般诉讼相比较，显著特征在于：当事人案件信息掌握的极不平衡。这应该成为确立该诉证明程度的的基本观察点。换言之，该诉证明程度的确立要着眼于矫正举证能力的不平衡给整个诉讼带来的影响。

首先进行行为举证的是案外人，依照立案条件案外人在提出相应诉讼请求时应该提供相应的证据。案外人需要证明己身与被执行人以执行标的物为客体存在或不存在某种法律关系。在原、被告对抗的诉讼中负有举证责任一方围绕法律关系的构成要件，证明这一法律关系的存在即可，但是在该诉中，案外人证明仅仅法律关系而不要求开示围绕这个法律关系案外人与被执行人之间的行为，那么对于申请人来说他既没有也（因证明能力）不能参与诉讼对抗，结果必然变成利用一方当事人信息的匮乏而获取诉讼胜利的过程。“现在的观念是，当事人借对方信息匮乏之机竟然可以赢得诉讼是不妥当（不公正和不公平）的”,这种情形下，要求案外人开示与被执行人之间围绕法律关系的所为符合公平、正义要求，证据也需要进行交锋，基于各当事人自身的诉讼地位，也必然要求进行证据的交锋，在案外人展示案件的过程、经过时，被告也可以了解案外人与被执行人之间的法律关系，进而形成对案件的理解、判断，以承认或削弱案外人的主张，与案外人形成诉讼上的对抗与争辩，从而围绕自身的主张进行行为举证。一般来说当事人意思表示足以使法律关系产生、变更和消灭，在异议之诉三方不能形成有效对抗的情形下，案外人应该证明其与被执行人以执行标的物为客体建立的法律关系具有客观性。

值得注意的是，本诉中被执行人可能支持或反对案外人的诉讼主张，表面上看其对原告结果责任的承担可能产生截然相反的两种影响：被执行人支持案外人主张时，将减少原告行为上的举证负担从而更容易避免结果意义举证责任的承担；反之，将增加原告行为上的举证负担而使结果意义举证责任的避免显得更加不容易。其实因其与诉讼案件在利益上的关联性，这种影响是有限的，也只有在与其他证据能够形成证据链时才能有起到完全的证明力效果。从这个角度上将，案外人承担与被执行人之间围绕法律关系的所为的举证，也是本身为了加强证据的证明力效果，避免败诉风险的需要。

在执行过程中，执行法院以经验判断对认为是被执行人的财产采取执行措施，当案外人对执行标的物提出实体权利主张时，简单的经验判断失误，通过案外人异议制度可以解决，而如果存在案外人与被执行人就执行标的物有某种法律关系的情形，需要通过案外人异议之诉来解决。此时，执行法院、申请执行人都会产生合理的怀疑：这是被执行人转移财产的行为吗？笔者并不主张要在完全排除了这一怀疑之后，案外人身上的败诉结果责任才会避免，但至少案外人应该为这中间的原委依照客观性的证据做个说明。在最高人民法院处理案外人李福胜一案中，案外人提供了六组证据以证明案外人为执行标的物的所有权人，归纳来说这六组证据可以分为两类：一类证据，被执行人同意转让房屋、房屋买卖合同；另一类证据包括：支付现金银行单据，相关发票、收据、房产证。前一类证据可以证明案外人与被执行人有转让所有权合意；后一类证据可以证明这种合意在事实上被履行或存在，具有客观性。

从案外人异议之诉的性质来说，足以引起案外人异议之诉的案件不会是小金额，这样的经济活动应该会在银行、会计等方面留下痕迹，所以在司法实践中要求案外人提出客观实际履行的证据并非苛刻。从当事人的举证能力来看，申请执行人对于在案外人与被执行人之间就执行标的物发生了什么知之甚少，举证能力极弱，案外人应该完成合意本身和围绕合意的行为具有客观性两方面的行为举证方可以避免结果责任的承担。值得注意，合意具有主观性有时本身没有一定可以固定下来的形式而又遇上被执行人否认，这时围绕合意的客观行为之举证也会包含合意的证明，从而具有决定性意义。在案外人开示了证据之后，申请执行人反驳案外人对执行标的物主张实体权利，同样应该围绕上述两个方面进行。在案外人异议之诉中确立案外人应该从法律关系本身和围绕法律关系的行为的客观性两个方面进行举证，这样才能给申请执行人一个交代，人民法院也能在更为充实的证据基础上进行裁判。更为重要的是这种行为举证的分配才符合公平、正义与效率的要求。