案情简介：

　 　　廖波因盗窃罪于2007年10月30日本院被判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金1000元。2008年3月17日20时许，被告人廖波到位于南兴镇新南大道曾健蓉的“双南副食批店”买烟，发现店铺内无人看守，遂生盗意，当即将店主曾健蓉放置于店铺寝室红色女式提包内的现金18300元盗走。我院于2008年6月19日以盗窃罪对廖波判处有期徒刑2年零六个月，并处罚金2000元；连同前罪判处的拘役5个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑2年零八个月，并处罚金3000元。

　争议焦点：

对于被判处拘役宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内再犯新罪被判处有期徒刑的刑罚应如何并罚成为本案的争论焦点，我国的现行法律及相关司法解释对此无明确规定。因此对廖波如何并罚主要有三种观点：

一是分别执行说。即应先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役。分别执行说的主要依据是最高人民法院研究室于1988年3月24日电话答复陕西省高级人民法院关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行的请示认为，“应对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。”

二是吸收说，即采用重刑吸收轻刑的规则决定执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制，只执行有期徒刑。

三是折算说。即首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将拘役折算为有期徒刑，而后按限制加重原则决定执行的刑期。

评析：

笔者赞成第三种观点。理由如下：

采取分别执行说，意味着对一个罪犯可以同时适用两个以上主刑，违反了我国刑法关于 “对同一犯罪人不能同时决定执行两种主刑”的一般刑罚原理；另外分别执行说采取的是并科原则，而数罪并罚的立法旨意是将数罪定罪量刑后，应在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，决定合并执行的刑罚，如分别执行所判的刑罚，其实质就不属于数罪并罚。且在一定情况下显示公允。例如甲某前罪被判处拘役六个月，后罪被判处有期徒刑一年，如采取分别执行说即分别执行所判的刑罚，甲某的实际羁押期限为一年零六个月；乙某前罪被判处有期徒刑六个月，后罪被判处有期徒刑一年，按照数罪并罚的原则，乙某执行的刑罚应在一年以上、一年零六个月以下，可能执行有期徒刑一年零四个月，即乙某的实际羁押期限为一年零四个月。甲某的前罪拘役较乙某的前罪徒刑的刑罚轻，但实际羁押期限却超过乙某，故分别执行说加重了被告人的刑罚，违背刑法罪刑相适应的原则。

　　　 刑法规定只对数罪中有被判处无期徒刑或死刑实际上无法实行并罚的情况下才适用吸收原则，而对不同种有期自由刑有条件并罚时亦采用吸收原则缺乏一定的法律依据。另外吸收说主张只决定执行数刑中最重的刑种，不执行较轻的刑种，违背了有罪必罚的刑罚原则，势必会轻纵犯罪，同时不能体现刑法第六十九条对数罪从重处罚的立法本意。

　　　 采取折算说则避免了分别执行说造成加重被告人刑罚与吸收说造成轻纵犯罪的弊端，较上述两种方法相对公正、合理。因为在我国刑法中，数罪并罚属于刑罚的具体运用，所体现的是刑罚制度的公正与合理。采取折算说合乎数罪并罚制度的本质要求及立法旨意。且我国刑法为折算说亦提供了法律依据，即羁押1日折抵管制期2日、拘役刑期1日、有期徒刑1日。拘役与有期徒刑都属于以罪犯的人身自由为内容的刑罚方法，并且都是有期限的，因而它们之间是可以相互折抵换算的。至于如何折抵换算，可以按照拘役1日折算有期徒刑1日，管制2日折算有期徒刑、拘役1日的方法较为事宜。

　　　综上，笔者采取折算说对被告人廖波做出了上述判决。当然，从根本上解决这一问题，还需从立法上予以明确规定，以统一该问题的法律适用。