引言　法院调解制度是我国重要的诉讼制度，是人民法院行使审判权的重要方式，其在解决民事争议、维护社会稳定方面发挥了重要作用，其作为重要的诉讼机制，具有独特优势，被称为“东方经验”，诉讼调解制度在理论界一直存在争议，曾经一度受到理论界的批评。然而近年来，随着社会矛盾多元化、民事纠纷增多，在构建和谐社会的社会背景下，诉讼调解在民事审判的重要性再次被提升。2004年9月最高人民法院出台的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）进一步创新和完善了调解制度。2010年6月最高人民法院又出台了《进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，该意见再次对调解工作在有关民事案件中的必要性和必须性做了强调。

其中《调解规定》第11条关于调解担保制度的规定，对于促进当事人自觉履行协议，充分发挥法院的调解功能有积极的作用。然而调解担保制度虽然设立已久，但除了《调解规定》第11条、第19条第一款外并无具体规定，在理论及实践中均有进一步研讨的必要。

一、调解担保制度的定义

根据《调解规定》第11条的规定 ：“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人，担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效”。

调解担保本质上属于债的担保，其和民法中的担保、其它诉讼担保都是为了保障相关债权的实现而存在的，但它又与这些一般意义上的债的担保有所区别。

1、发生阶段不同。调解担保发生在法院调解过程中，适用于法院调解。而民法中的担保发生在民事主体日常民商事活动中，财产保全、先予执行及执行中的担保分别发生在审判过程、诉前阶段或者强制执行过程中。

2、产生的基础不同。调解中的担保产生在法院调解阶段，是在法院审判权介入的情况下，由法院主持，当事人之间协商、合意的结果。而民法中的担保没有法院介入，仅有当事人参与；其它诉讼担保则是因为根据民事诉讼法的要求和规定，而非协议的结果。

3、法律效力不同。根据《调解规定》第19条第一款关于“调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成立时，当事人申请执行的，人民法院应当那个依法执行”的规定，调解担保的调解成就时，当事人可以申请法院强制执行，调解担保具有强制执行的效力。而其它担保没有强制执行的效力。

二、调解担保制度设立的价值

法院调解追求的是诉讼效率和社会稳定。但在实践中，虽然大多数调解协议都能得到当事人的自觉履行，但因当事人恶意调解，不愿意或不能够履行调解协议而进入强制执行阶段的案件也不少。一方面权利人在调解时作出了让步，另一方面到最后债务人却不履行，最终使当事人缩水的权利却还要进入执行阶段。就是因为这种没有保障的调解，使得许多当事人不愿意调解，或者在调解中丝毫不让步妥协，使得法院的调解功效不能充分发挥。调解担保制度的出现，对解除了当事人的顾虑，保证当事人合法权益，保障当事人全面履行调解协议，充分发挥法院调解的积极性，促成调解协议快速有效的达成，均有积极的意义。

1、有利于保障解除当事人顾虑，促进调解协议达成。因为调解担保不同于强制执行的事后救济性，它具有事先保证的优点，不仅能对当事人的财产给予限制，如果是案外人提供担保，则除了当事人财产，还有案外人的财产给予保障，一旦对方在调解书生效后转移财产故意不履行，或者因破产等客观原因不能履行时，权利人可以以担保的财产优先获得清偿。因为有这样一粒“定心丸”，绝大多数当事人会比较愿意调解并达成协议，民事纠纷也能高效解决，积极推动法院的调解工作，实现案结事了。

2、有利于保障权利人利益最大程度的实现。因为有当事人或者案外人提供担保，权利人取得了特定财产担保的权利，或者保证人的担保。若权利人的权利不能通过当事人的财产获得清偿，那么强制执行也显得苍白无力，然而调解担保使得案外人进入担保责任范围，从而扩大了承担责任的财产范围，有效弥补了债务人财产不足的局限，从而为权利的实现提供了双层保障。如果债务人无力清偿，权利人还可以申请法院执行案外人的财产来清偿。避免使调解书成为“一纸空文”。

3、 有利于保障经济生活的有序运转。因为调解担保制度能有效促成权利人的妥协与让步，从而达成协议，这无论从资金或时间上来说，都是对债务人压力的一个缓解，一方面经济负担减轻了，另一方面获得了恢复生产经营或解除危机的宝贵时间。因此调解担保制度不仅能保障权利人的利益实现，也是对债务人利益的救济，避免更多的个人或企业陷入经济危机中。

三、调解担保的司法实践

1、调解担保的形式。根据《调解规定》的规定，调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。调解担保可分为债务人的担保与案外人的担保。债务人自己的担保，应当是物的担保，若是保证则没有现实意义，因为债权人并不信任债务人，所以才要求担保。因此债务人的担保可适用抵押或质押两种方式。关于案外人的担保，则既可以是物的担保，也可以是人的担保。总之，法院应当审查调解担保的合法性。调解担保应当适用《民法通则》、《担保法》以及《物权法》关于担保的规定。

2、调解担保的效力。调解担保与调解书生效的时间不一致。根据《调解规定》，当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。而根据《民事诉讼法》的规定，调解书的生效时间是当事人签收时。调解担保不是债权债务关系，而是当事人基于债权债务协议的担保法律关系，因此调解担保也只能是符合担保法规定的条件时才生效。同时《调解规定》第11条规定：担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。所以调解担保与调解书生效时间往往不一致。一旦调解担保生效，权利人便可以申请法院强制执行，而不需要另行诉讼。但调解担保无效时，并不影响调解协议本身的效力，调解协议仍然具有强制执行性。

四、调解担保制度的几点思考

1、调解担保无效时的责任问题。前面笔者提到，调解协议与调解担保生效时间往往不一致，一旦最后调解担保不生效，权利人的利益仍然受到了损失，当初确立担保的目的也无法实现。根据《担保法》第5条的规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错责任承担相应的责任。”然而在调解担保无效的情况，是否有人来承担过错责任，《调解规定》并没有给予说明。

需要提醒注意的一点是，虽然《调解规定》规定调解担保的生效需要符合担保法的规定，但是因为后来颁布的《物权法》对许多担保问题都作了新的规定，并且实践中也依据《物权法》的有关规定来处理案件，比如《物权法》就规定抵押合同不以登记为生效要件，在此情况下，只要担保人签订了抵押协议，那么调解担保就生效了。这里又涉及到另一个问题，担保人特别案外担保人的诉讼地位如何，其是否需要在调解协议中签字认可。

2、担保人诉讼地位及权利问题。当事人本人提供担保的情况，其既是民事诉讼中的当事人，又是担保人。这个不会造成困扰。

在案外人提供担保的情况下，担保人既具有实体法上民事主体的要素，也具有程序法上诉讼主体的要素，因为他是在调解程序中参与进诉讼的。但他又不同于《民事诉讼法》里确定的诉讼参与人，《调解规定》中亦没有规定，就这一点，还有待法律进一步明确规定。

正因为担保人的诉讼地位没有确定，所以《调解规定》第11条第2款规定：“案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人，担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。”这就说明，担保人是否签收调解书均不影响调解书的效力。但是，我们知道，担保人是要对调解书中债务人的义务承担连带责任的，他既然参与进了法院的调解程序，对一方的义务做了担保，就说明其受法院裁判结果的约束，与诉讼中的债务人共同对债务承担责任。因此其也具有诉讼参与人的要素。《调解规定》第15条规定：“对调解书内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力，”而案外担保人对调解书内容要承担义务，因此其不签收调解书与调解书生效与否应当有直接关系。

因此笔者认为，案外担保人具有诉讼参与人的要素，至少在其认为调解协议中的担保条款对其合法权益产生危害而反悔时，其也应当享有相应的救济权利，如申请再审或者在执行中提异议。毕竟，现实中也可能存在虚构债权或者转移财产的情形。

司法理论及实践中对案外担保人的诉讼地位存在很大争议，若将其列为共同被告或第三人参加诉讼，那么担保人就要参与整个诉讼过程，而不是只在法院调解时参与进来。这样会使得程序更加复杂，这与调解追求的高效原则是相违背的。事实上，其在达成调解担保条款之前，跟案件的权利义务完全没有关系，否则他就不叫“案外人”了。但毕竟其又参与了调解程序，而且《调解规定》也明确规定调解书要列明担保人。笔者认为，在有具体法律规定颁布之前，担保人在调解书中应做如下表述：

本案在审理过程中，经本院主持调解，原被告双方与担保人自愿达成如下协议：

担保人某某，男/女，出生年月日，民族，职业，住址。担保人自愿对上述协议中的第几条承担担保责任。

调解担保制度是最高人民法院在民事调解工作实践经验积累，以及理论研究的基础上而得出的宝贵成果，是民事审判制度的一大创新，其使得实体法的担保与程序法的调解有机的结合起来，它的出现值得我们肯定和支持。其在实践和理论中有待完善的地方，我们期待诉讼法或司法解释进一步的细化。

参考文献

1、王杏飞：法院调解担保制度探析。石河子大学学报（哲学社会科学版）。2006（2）

2、胡振玲：论调解中的担保与民法中的担保之异同。中国论文下载中心•2009-11-04

3、李克才.对人民法院民事调解工作若干规定之理解。中国法院网•2004-10-20