一、 案件由来

被监护人璇璇的父亲于1999年8月因病去世，此后璇璇一直在广汉市跟随其爷爷、奶奶及姑姑刘佳居住生活，被申请人璇璇的母亲曹维红其间在四川省西充县居住，璇璇的生活学习一直由其爷爷奶奶及姑姑照顾。2008年11月，在一起刑事犯罪中璇璇的爷爷、奶奶被杀害，璇璇身受重伤，之后曹维红来到广汉，与璇璇共同居住。2009年2月27日，刘佳向广汉市人民法院提出申请，以曹维红长期不履行监护人职责为由，要求撤销其监护权。

二、案件的审理

广汉市人民法院收到诉状后，根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》(试行)第二十条：“其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求变更监护关系的，按照特别程序审理。”之规定，广汉市人民法院以特别程序立案受理。案件受理后，被申请人向法院申请了30日的举证期，这已超出了法律规定的特别程序30日的审理期限。由于民通意见通过时间（1988年4月）较早，与目前社会实际情况和审判工作的指导思想不相适应，经广汉市人民法院研究并报请上级法院批准，认为该案系涉及监护权的对席诉讼，应参照普通程序审理更加符合当前人民法院解决纠纷的实际要求，既谨慎处理纠纷，又有利于维护稳定，更能确保本案公正审理，促进审判和谐。为此，该案经由院长批准延长审限，并决定由法院院长担任审判长组成合议庭，准予被申请人30日举证期，之后定期开庭。

2009年4月14日，我院对该案公开开庭进行了审理，双方当事人及其代理人均到庭参加了诉讼。考虑到璇璇年龄尚小，到庭可能对其产生不好的影响，且在向曹维红送达申请书和传票时已对璇璇做了调查笔录，故未通知其到庭。庭审中，在充分听取了双方当事人的意见，审阅了双方当事人提交的证据材料，并结合璇璇笔录的基础上，广汉市人民法院认为自1999年8月，璇璇的父亲因病去世，璇璇便在广汉与其爷爷、奶奶、姑姑共同居住并由其照料日常生活学习。在此期间被申请人经常与璇璇电话联系，并寄钱寄物，假期也经常在一起，尽到了监护人的部分责任，也未有侵害过被监护的合法权益的现象。且璇璇本人也表示愿意同被申请人一起生活。因特别程序不适用调解，休庭合议后判决驳回申请人的申请请。宣判后，申请人表示向法院提起请求就是为了让刘璇璇能生活得更健康幸福，虽然未得到璇璇的监护权，但会一如既往的对刘璇璇关心和爱护，尽到长辈的责任。曹维红认为该判决维护了她作为母亲的合法权益，让璇璇能和她一起生活，也相当满意。

通过对该案的审理，一定程度上化解了当事人的矛盾，取得了较好的社会效果。

三、案后的思考

（一）特别程序的一般性规定

根据《民通意见》的规定，该案依照特别程序（非诉程序）进行审理，相比于普通诉讼程序，特别程序有以下特点：

1、特别程序的审理是对某种法律事实进行确认

依特别程序审理的案件，不是解决民事权利义务争议，而是确认某种法律事实是否存在，确认某种权利的实际状况。按普通程序、简易程序审理案件，则是要依法解决民事权益冲突，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为。

2、没有原告和被告

特别程序的开始，是因申请人的申请 或起诉人的起诉而开始。申请人或起诉人不一定与本案有直接的利害关系，而且他们没有对方当事人。依照普通程序、简易程序审理的案件，则必须是由与案件有利害关系的原告提起，有明确的原告和被告双方当事人。

3、实行一审终审

按照特别程序审理案件，实行一审终审，判决书一经送达，立即发生法律效力，申请人或起诉人不得提起上诉。而依普通程序、简易程序审理的案件，除最高人民法院审理第一审民事案件实行一审终审外，都实行两审终审制，当事人对第一审人民法院作出的判决、裁定不服，有权向上一级人民法院提起上诉。

4、审判组织特别

按照特别程序审理案件，审判组织原则上采用独任制，只有选民资格案件和重大疑难的非讼案件，才由审判员组成合议庭进行审理。而按照普通程序审理的案件，应由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭进行审理；按简易程序审理的简单的民事案件，才由审判员一人独任审判。

5、不适用审判监督程序

按照特别程序审理的案件，在判决发生法律效力以后，如果发现判决在认定事实或适用法律方面有错误，或者是出现了新情况、新事实，人民法院根据有关人员的申请，查证属实之后，可依特别程序的规定撤销原判决，作出新判决。而依照普通程序、简易程序审理的案件，判决生效后，发现确有错误，必须依审判监督程序提起再审，予以纠正。不经审判监督程序，任何机关和个人均无权撤销生效判决。

6、案件审结期限较短

按照特别程序审理案件，审理期限较短。根据《民事诉讼法》规定，人民法院审理选民资格案件，必须在选举日前审结；非讼案件应当自立案之日起1个月内或者公告期满后1个月内审结，有特殊情况需要延长的，由本案院长批准。但审理选民资格的案件除外。而按普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准。按简易程序审理案件，应当在立案之日起3个月内审结。

7、免交诉讼费用

按特别程序审理的案件，一律免交诉讼费用。而按普通程序和简易程序审理的案件，不论是财产案件，还是非财产案件，都必须依法交纳诉讼费用。

通过以上列举不难看出，该案在很多方面，与一般的特别程序审理案件有不尽相同之处。

（二）本案法律适用的相关问题

在本案中存在讼争性，系对席诉讼。特别程序应适用于非讼争性案件，对讼争性案件将不适用。而在该案中，存在着争议双方当事人，即申请人与被申请人，申请人认为自己才是担任监护人的最佳人选，而被申请人又不愿放弃监护权，也就是双方当事人存在积极冲突。但特别程序是针对只有一方当事人，是确认某种法律事实是否存在，确认某种权利的实际状况，属于非讼性、一审终审。对这类有争议的监护权纠纷权案件，由于存在讼争双方当事人，且双方有利益冲突，适用特别程序并不适当。

四、对策及建议

如何解决立法与现实的冲突，笔者认为可以从改变部分法律规定及建立新的民事诉讼制度两个方面找到思路。

1、从法律规定方面入手，笔者建议将《民通意见》第19条。改为：“被指定人对指定不服提起诉讼的，人民法院应当作出维持或撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。此类案件，适用民事诉讼法规定的普通程序进行审理。”将《民通意见》第20条可改为：“……要求变更监护关系，按照普通程序审理。”

因为如果适用普通民事诉讼程序，通过法庭调查和辩论，使法官对案件事实有全面的了解，才能更好的保护被监护人的权益，从而作出有利于被监护人的判决，并且对判决不服的，当事人还可以上诉，通过上诉救济也能有效的保护各方当事人的利益。在存在讼争的案件中如果适用特别程序审理，将不利于被监护关系的解决。如果一方当事人对该判决不服，将没有救济途径，因为特别程序一审终审，作出后就已经生效了。虽然法律规定特别程序审理的案件在判决发生法律效力以后，如果发现判决在认定事实或适用法律方面有错误，或者是出现了新情况、新事实，人民法院根据有关人员的申请，查证属实之后，可依特别程序的规定撤销原判决，作出新判决。但这条途径对于当事人来说，周期过长，难度过大，可操作性太小。

2、从诉讼制度方面，可以通过建立人事诉讼程序来解决民事诉讼中涉及人身关系的案件。

人事诉讼，目前在我国还是一个法律概念，其思想精要散见于民法之中。人事诉讼又称身份关系诉讼，是指不以财产关系为诉讼标的，而关于人之身份关系的诉讼。人事诉讼的称谓来源于德国、日本的法律及法学理论。尤其是日本，早在1898年就制定了《人事诉讼程序法》。

传统的民法以财产权为核心，物权和债权制度是民法的两大支柱。民法的精神实质是“物法”。相应地在民事诉讼中，以保障和维护财产权为目的的普通程序就成为诉讼法的核心。进入二十世纪以来，特别是六、七十年代以后，随着民权运动的发展，现代民法更注意对人身权的保护。尤其是对人身权中的人格权的研究，大有与财产权分庭抗礼之势。这种趋势逐渐改变了民法的最终价值取向，由传统的关注人的财产权利转向更关注人的人身权利，使民法成为真正的“为民之法”，民法不应只是“物法”，而且还要包括 “人法”。这种趋势代表了民法现代化、文明化的潮流，成为现代民法的基本理念之一。与此相适应，在民事诉讼法中应该高度重视以保障人身权为宗旨的诉讼程序，人事诉讼程序就是这种程序的重要组成部分。

我国民事诉讼没有设立专门的人事诉讼程序，主要基于以下因素：在原有的经济制度和社会结构里，我国社会的婚姻、家庭等身份关系比较稳定和简单，纠纷较少。少量的离婚案件适用于普通程序。同时，由于公民个人财产的极度有限，与财产所有人的身份关系没有多大财产上的意义。因此，产生身份关系纠纷的频率很低。随着改革的深入和社会结构的变化，身份关系这种稳定而简单的状态发生了很大的变化。这主要表现为：一是婚姻家庭关系呈现出复杂化的倾向，各种身份关系的纠纷不断增多。二是公民个人财产的数量和范围都较以往大大增加。与财产所有人或被继承人的身份关系具有了重要的经济意义。所有这些因素，都会极大地刺激人事诉讼案件呈上升趋势。所以，有必要在民事诉讼中设立人事诉讼程序，以适应社会发展的客观要求。在现今的司法程序中加入人事诉讼制度，能为解决此类案件提供更为合理的诉讼方式。在我国社会主义市场经济体系已经确立，民事司法改革日益深入的今天，建立人事诉讼制度，不仅是必要的，而且是可行的。

3、人事诉讼可以从以下几个方面进行构建：

一是案件范围的限定性。适用人事诉讼程序进行审理的案件主要是部分身份关系的案件。如：婚姻、亲子、抚养、收养及监护等案件。

二是案件管辖的专属性。因为家事纠纷的特殊性，很多国家设立了家庭法院（庭），专门处理该类案件。人事诉讼案件由家事法院专属管辖几乎成为各国管辖的通例。

三是诉讼标的的公益性。人事诉讼的诉讼标的主要是部分身份关系，该种关系不仅涉及当事人私益更涉及国家和社会的利益，因为身份关系与婚姻家庭紧密相连，婚姻家庭是一国社会秩序的重要组成部分，与婚姻家庭相关的身份关系如果可以随意形成和变更，则社会秩序极易发生混乱，甚至还可能引发恶性的治安事件或刑事事件。通过以上不难看出，身份关系具有强烈的公益性，它在性质上不容私人“自治”。

四是适用非讼程序法理。正因为人事诉讼的诉讼标的具有强烈的公益性，所以国家必然会干预或介入到该类纠纷的解决中，表现为法院处理这类诉讼一般实行职权主义和职权探知主义，法院在程序中起着非常重要的支配作用。普通诉讼程序所遵循的辩论主义、处分权主义等当事人主义程序法理在此不适用或不完全适用，而非讼程序法理则占据主导地位。

五是具体程序规定具有特殊性。人事诉讼案件的管辖、起诉、审前准备、当事人、反诉、诉之合并、追加、审理方式、调解、和解、裁判效力等方面都有特殊的规定。