思考一、不可抗力含义及适用时空范围的把握

许建 王长军

“5.12”特大地震的发生，造成了巨大的人员伤亡和财产损失，给社会生活的方方面面带来了了诸多影响，伴随地震而来的不可抗力因素，必将在诉讼时效、民事责任免除、诉讼程序等诸多方面产生影响，当应急救援逐渐结束，灾后重建开始展开，相关问题也开始显现。理由也好，借口也罢，不可抗力，必然成为此类案件争议不休的话题。

　　关于不可抗力对与诉讼时效和诉讼程序的影响，《突发事件应对法》第13条规定：因采取突发事件应对措施，诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用有关时效中止和程序中止的规定，但法律另有规定的除外。《民法通则》第139条规定：在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。《民事诉讼法》第136条规定：有下列情形之一的，中止诉讼：（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。据此有人提出问题：因本次汶川地震在诉讼时效和诉讼程序中该如何适用不可抗力的规定？例如其影响的地域和时间该如何认定？回答这个问题就需要对不可抗力进行再认识。

　　按照我国民法通则第153条和合同法117条规定：不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。对于不可抗力的理论认识，学者中形成了三种观点，即：主观说、客观说和折衷说。主观说主张以被告的预见能力和抗御能力作为判断标准，如果已尽了最大注意仍然不能防止损害后果的发生，即认定为不可抗力。客观说强调不可抗力与当事人主观意志无关，认为不可抗力的实质要素是外部的，以事件的性质及外部特征为标准，凡属于一般人无法抗御的重大外来力量为不可抗力。折衷说兼采主客观标准，既承认不可抗力是一种客观的外部因素，也强调当事人以最大的注意预见不可抗力、以最大的努力避免和克服不可抗力。显然，折衷说比起单纯的主观说和单纯的客观说具有更多的合理性，考察我国法律对于不可抗力的定义，学者大多认为我国民法通则和合同法的这一规定来自折衷说的理论。

　　预见，是人的主观心理活动的一种，不能预见，是不可抗力的构成要件之一，是指客观情况之于人的认知能力的不可知性。不能预见，应当是客观情况的发生对于一般智力正常的人是不可预见的。不可抗力作为法定事由，在诉讼中可被各方当事人援引，如果以仅以一方当事人的认识能力或者某特定人的认识能力来判断，显然不公。在此应当引入善意的一般正常人的判断标准。这里还有必要对预见做一个分类：一是根本不能预见的客观现象，虽然“5.12”地震前曾经有媒体报道过山区发生动物集体异常行为的情形，但是“5.12”8级主震，对于一般智力正常人来讲仍属于根本不能预见的范围；二是不能准确预见的客观现象。主震之后持续不断的余震，从地震科学上讲是必然发生的，人类也是可以在一定程度上进行预见的，因此一般来说，从一般智力正常人来讲，对于余震似乎应当是可以预见的。但是，就此就可以得出不能预见不能成立的结论吗？笔者认为尚不能做此结论，因为，虽然有这种预见，但是也根本无法确定其将来发生的确切时间、地点、震级大小、延续时间、影响范围等。例如5月19日晚，受灾地区各级政府相继发布了预告称19、20日汶川震区附近可能有6到7级余震，而事实上虽然有余震，但没有超过6级的。对于根本不能预见主震和不能准确预见余震，均应当认定为不可预见，即不应当认为余震属于可预见的客观情况而排除不可抗力的适用。但是对不可预见作这样的划分，对于认定是否构成不可抗力以及因不可抗力带来的损害后果和责任划分问题上仍然具有一定意义。

　　从字面意思上看，不能避免，是指当事人即使采取了积极合理的措施，仍不能阻止这一客观情况的发生。不能克服，是指当事人对于客观情况造成的损失虽然尽了最大努力，仍然不能克服。不能避免和不能克服反映出不可抗力的客观性和必然性，是不以人意志为转移的确定不移的客观现象。

　　还需要注意的是，不可抗力定义中的不能预见、不能避免并不能克服的对象是指“客观情况”，通常包括地震、山体滑坡等自然力量或者战争、罢工等社会力量。客观情况是因，不可抗力所导致的损失是果，作为损失本身，不应当属于不可抗力的客体。

　　通过对不可抗力的再认识，我们知道，发生在龙门山脉的“5.12”汶川地震，属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，属于法律规定的不可抗力（也当属于民事诉讼法中提到的不可抗拒的事由）。这次地震，波及地域广、涉及人口众、持续时间长（就在此文写作之时，又一次5级余震袭来），但是因为地震就笼统地讲不可抗力没有任何意义，法律设立不可抗力制度的实质在于关心某些客观情况对法律行为的影响，只有在具体的法律关系中，抽象的不可抗力才有实际意义。并非震区所有债权都需要诉讼时效中止或者所有案件都需要诉讼程序中止，也并非一旦中止就一直持续到余震完全结束（事实上也没人能准确回答余震何时结束），我们必须注意上述法律规定中的那个必不可少的“因”字。不可抗力从抽象到具体的过程离不开“公平”、“诚实信用”等基本理念，这就需要法官运用法律的智慧对个案进行具体的分析和考量。

　　汶川特大地震是不可抗力无可争议，但从主震发生到何时为止及在多大范围内，当事人则不得引用不可抗力作为免责事由，即不可抗力适用的时间、空间范围值得研讨。时间范围上主要有以下几种观点：

　　一、余震停止说。即从主震发生到余震完全结束时止都可以援引不可抗力。这种观点存在的缺陷较为突出：1、余震完全结束难以判断。本次已发生一万多次余震，震级大小不一，以几级地震作为最低限额？2、前后两次地震以多长时间作为余震与下次地震的界定？是一个月还是半年或一年？都缺乏令人说服的理由。

　　二、国家宣布说。即由国家根据余震的情况，宣布灾区地震结束。这种观点便于统一时间，但国家是否宣布很难确定，且世间万事万物千差万别，统一的标准缺乏可行性。

　　三、地震对当事人的影响说。根据地震对当事人的具体影响，分析地震是否对当事人主张权利、履行合同产生了实质性影响，阻碍当事人履行合同，若产生了实质性影响，如交通中断，导致无法运输；厂房垮塌，设备损害，人员伤亡，导致无法生产等。只要这种状况持续，直到当事人能正常履行合同时止，这期间都应当作为不可抗力适用的时间范围。判断当事人能否正常履行合同的标准，既不能过高，也不能过低，应当以一般公众，即善意一般人为基准。质言之，不能履行合同是指善意一般人都不能履行合同，而不是有的人能履行而有的不能履行。如果一个正常、普通的人在这种情形下已经能够履行合同，则该当事人就无权再援引不可抗力作为免责抗辩。

　　我们倾向于以第三种观点作为震后法律适用的标准。

而空间范围上则要复杂得多。主灾区说、重灾区说、震感影响说、实质影响说（这一点与时间范围第三种观点本质一样，只是探讨的视角不同而已）。

思考二、不可抗力对物权法律关系的影响

陶永东

　　汶川地震破坏性特别强，土地山林房屋毁损的情况在灾区十分普遍，城市同样遭受重大毁损。

　　一、农村

　　1、土地承包经营权问题，前提是确认权利是否存在。如果土地变成了湖泊或者被山体掩埋，权利标的不复存在，但权利人还在，这是需要对土地重新分配。如果权利人已经死亡，权利当然也就随之消亡，土地应该收回集体在分配。根据《土地承包经营法》规定，家庭承包方是集体经济组织的农户，而非个人，因此承包农户家庭只要有一个人幸存，则家庭的土地权利仍在。

　　2、宅基地问题。顾名思义，该土地是与住宅相依存的，但同时作为集体经济组织成员当然享有宅基地，如果权利人存在，而房屋垮塌了，肯定可以重建；如果宅基地发生不复存在的情况，则应当按照一定的面积标准由集体分配。（《物权法》第一百五十四条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。）”

　　3、山林承包经营权一般不做调整。

　　前面三项的前提是地、林同属于一个法定集体经济组织，且可以调整的情形，如果根本就整体掩埋，则另当别论。（不属于民法解决）

　　二、城市房屋

　　1、按揭房，依法律规定，购房者向住房公积金中心或是银行（含非银行金融机构）借款，房子是抵押物，虽然房子因地震毁了，即抵押物灭失了，这只产生债权人不再享有他项权（物权），但债权债务关系并未改变，应该还按揭款。而很多人失去亲人和家园，再背负重债则成为社会问题。此前，并非银行业所有人的银监会发出了通知“各银行业金融机构对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆帐并及时予以核销”。个人认为，还不起并非购房者的过错，对此，至少应当按照《民事诉讼法》规定的没有能力偿还贷款的规定，由金融机构核销。已经办理产权并交付购房者的，除购房者外，担保人因借款人遭受灭顶之灾，一般来说，不可能再向其追偿，故担保人也不应当承担因自然原因导致借款人还不起的债务。这里无需考虑担保人有无承担能力。对于没有交付的按照风险转移的规定，房屋所有权属于购房者的，按前述意见办理；其他的，由开发商承担。且开发商应对购房者进行适当补偿。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。也就是说，如果开发商尚未将房屋交付购房人使用的，房屋在地震中受损或者灭失，由开发商承担后果，开发商应当将购房人支付的购房款或者定金等退还给购房人。如果开发商已经将房屋交付给购房人使用的，则应当由购房人自己承担后果，即尚未付清的房款，购房人仍有责任支付给开发商（个人意见，无力偿还者，按照前述意见办理）。已经办理了产权证但未实际交房的如何确定房屋灭失的风险？根据有关司法解释的规定，房屋等交付除当事人专门约定外，须以转移占有作为交付的条件，就是说已经办理产权证但未实际向购房人转移占有的房屋其灭失责任由开发商承担。2、其他非按揭而设定抵押的城市房屋，所有人又遭受如上情况，其银行债务仍然应当按照上述意见办。

　　2、因危房导致相邻房屋毁损的，如某物权人发现相邻人的房屋根基损坏而倾斜，如其倾倒必然砸坏自己房屋，此时房屋的所有人或是占有人均可请求消除危险，问题是，相邻人推托，物权人提起诉讼期间，发生了地震，物权人的房屋被相邻人的危房砸中并倒塌。个人认为，应分析相邻人的过错程度并进行处理。这在城市邻里破坏性（或改变结构性）装修也很容易发生。

　　3、城市房屋倒塌的，房屋完整产权包括房屋的所有权和与之相应的土地使用权，一般年限为70年。按照法律规定，虽然地上建筑物因地震损毁，但合法土地使用权利不受影响。房屋所有者对房下土地仍享有土地使用权，可以在原址重建房屋，但重建应当符合当地政府的统一规划。国家未决定易地重建的，原址又符合灾后规划和用地条件的，房屋所有权人应有权继续用地，对此，国家应当保证并给与政策性扶持。另外，易地重建的，在法定的土地使用权期满之前，失去房子，按照《物权法》规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。如果国家无偿给与重建土地或给与补偿、扶持、政策性优惠，则相当于互换，建设用地使用权人不再对原有建设用地享有权利。

　　三、建筑商是否对倒塌的房屋等承担责任

　　依据国家地震局的地震动参数区划图，我国建筑抗震设计规范将此次受灾严重的绵竹市等地的建筑设防烈度定位7度。我们在重灾区看见，建筑倒塌、损毁的情况十分严重，甚至东方汽轮机厂的钢结构厂房都倒塌了，地震在重灾区的烈度可能大大超过建筑设防标准。是不是严重倒塌、损毁的建筑物就一定存在质量问题?首先，此次巨大地震的强大破坏力是造成建筑物严重受损的主要原因，只不过由于地震烈度、地震波传播的方式和方向，以及建筑物本身的原因等多种因素，同一个地区的建筑物受损程度不一，应该按照“具体问题具体分析”的原则，通过科学的调查分析作出结论。汶川8.0级大地震是沿龙门山中央主干断裂映秀———北川———青川段的突然破裂引起，沿此断裂带烈度可以达到10度以上。断裂带两侧地表及建筑均遭到毁灭性的破坏。汶川大地震发生时，重灾区随处可见相邻两幢楼房一幢倒了，而另一幢没倒的现象，除了建筑的结构方式、质量、年代等原因之外，由于地震力的传播方向不同，地震波传播过程的叠加效应，建筑物所在场地地质结构方面的原因，其烈度并不是简单按震中距离而衰减的，而是存在着较为复杂的关系。

　　如果科学结论为违章建筑和质量不合格的建筑，则该类建筑从出现之日起对他人的人身和财产即存在一种不应当存在的危险。这种危险是建设方、施工方等相关主体已经预见或者应该预见到的。在地震发生时，这种危险就客观地转化为致人损害的结果。对于由此产生的损害结果，相关主体应该承担一定的民事赔偿责任。虽然地震是人类不能抗拒的自然灾害，属于不可抗力。但是，民法设置不可抗力制度的宗旨在于排除行为人的过错。因此，运用不可抗力免责条款必须满足一个前提条件，即行为人的行为是正常的。行为正常因不可抗力而出现不正常结果的，行为人没有过错，不承担责任；行为不正常因不可抗力而出现不正常结果的，属于意料之中的事，行为人有过错，必须承担责任。基于这样的理解，我们不难发现，在行为人违章建造建筑物或者建造质量不合格的建筑物时，行为人的行为已经属于不正常，出现倒塌或其他安全事故只是这种不正常行为的正常结果而已，并已经为行为人所预见到。因此，行为人应该对违章建筑和质量不合格建筑因地震倒塌所造成的损害后果负责。

　　四、救灾款、物在交付灾民前属于国有。

　　　在使用前述国有资产可采用，适当范围内组建新的合作或建立基金会就是否重建、何时重建和如何重建的问题达成协议，然后利用救灾款物向无力支付重建费用的灾民发放贷款和救助。