基本案情　 被告人李某持100张50元面值的人民币共计5000元到银行柜台，要求银行工作人员兑换成50张100元面值的人民币。银行工作人员清点完李某递进的人民币后，将50张100元面值的人民币交给了李某。李某在接收钱的同时趁银行工作人员不备，迅速取出其中一叠（20张）放入了裤包内，同时李某又以朋友结婚需新钞为由要求该银行工作人员再更换成崭新的50张100元面值的人民币。银行工作人员称没有崭新的人民币更换，李某遂表示不换了，要求退还原来的100张50元面值的人民币。由于李某一直手持人民币放在柜台上，银行工作人员误认为李某递进柜台的为5000元人民币，未经清点便退还给李某人民币5000元。后李某采用上述方法在其他银行作案时被当场捉获。现检察机关以被告人李某犯盗窃罪向人民法院提起公诉。

　　　针对本案被告人李某的犯罪手段是“窃”还是“骗”，有审理的过程中，出现了两种不同的意见：一种意见认为，被告人是通过银行兑换人民币的过程中，趁银行工作人员不注意窃取钱财，其行为构成盗窃罪；另一种意见认为，被告人是通过银行兑换人民币的过程中，利用银行工作人员的疏忽骗取钱财，其行为构成诈骗罪。

　　 案情分析　盗窃罪和诈骗罪是刑事审判中常见的犯罪。《刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。作为侵犯财产类的犯罪，二者的犯罪构成在犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体方面均是一致的，唯有犯罪客观方面不同，具体讲就是犯罪手段不同，也就是行为人非法获取财产的方法不同。诈骗罪非法获取的财产是基于被害人的错误认识作出的财产处分行为得到的，而盗窃罪是通过行为人自己的秘密窃取行为得到的。从犯罪构成上看，在字面上理解二者的差别显而易见，不可能发生混淆，但在一些案件的处理中，两罪界限的划分却不那么明显，本案就是一例。

　　　盗窃罪中所谓“秘密窃取”是指行为人采取自认为不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。诈骗罪中所谓“虚构事实”是指故意编造客观上不存在的虚假情况，骗取被害单位或者个人的信任；“隐瞒真相”是指掩盖客观上存在某种事实，使被害单位或个人产生错觉，信以为真，将财物“自愿”交给行为人。虚构事实和隐瞒真相的实质都是使被害人产生错误认识，作出行为人所希望的财产处分。用欺骗方法占有财产是诈骗罪区别于其他侵犯财产罪的主要特征，成立诈骗罪所要求的欺骗手法分解开来看，有三个阶段：第一个阶段是行为人使用了欺骗方法、骗术；第二个阶段是被害人因行为人的骗术产生了错觉，陷入错误认识之中；第三个阶段是被害人在错误认识的支配下作出了行为人所希望的财产处分行为。三个阶段有机结合，差一个环节都可能导致定性不准。

　　　本案中被告人李某用较少的钱到银行“换”出较多的钱，非法占有的目的自不必说，之所以产生定性分歧是在于被告人到底用的什么方法“换”到了较多的钱。被告人李某持其所有的100张50元面值的人民币共计5000元，请求银行工作人员兑换成面值为100元的50张人民币后，迅速抽出其中一部分（20张）放入裤包内，再次将钱（3000元）递给工作人员，称朋友结婚需换成新钞，工作人员回答没有新钞时，被告人便说不换了，要求退回最初的100张50元面值的人民币，银行工作人员照此办理，被告人遂“多”得了2000元。

　　　被告人利用较少的钱“换”出较多的钱，“换”的步骤共分两步。第一步是将100张50元面值的5000元换成50张100元面值的5000元，第二步是将30张100元面值的3000元“换”回到开始的100张50元面值的5000元。在第一步换钱完成后，被告人李某手中是其自己所有的人民币，此时被告人趁工作人员不注意迅速将其中一部分抽出，主张定盗窃罪就是基于这个“抽”的行为对于银行工作人员来讲是秘密的、是不知晓的。但是，定盗窃罪存在两个问题，一是犯罪客体不符合，盗窃罪的犯罪客体是 “公私财物所有权”，此时，李某“抽”的是自己的钱，而不是银行的钱，而我们知道没有自己侵犯自己财物所有权，自己偷自己东西一说；二是此时银行的资金并没有受到丝毫的损害，被告人递进的是5000元，银行工作人员换出的也是5000元。故本案定盗窃罪于法无据。

　　　被告人的第一次换钱行为实质上是要使银行工作人员确信他换钱的数额（换这种数量的钱，银行工作人员要通过点钞机点钞），是为他第二步换较“多”的钱作准备、打基础，目的是使银行工作人员误认为其第二次递进去换的钱仍然是5000元，让工作人员陷入这种错误认识而作出处分财产的行为。故被告人第一次换钱行为是他骗术的一个部分，既使工作人员确信了数额，又使工作人员产生了麻痹心理，对他递进去的已被他迅速抽取了部分的钱不经过点数而误认为是原来的数额5000元，并在这种错误认识的支配下作出处分财产的行为，使被告人的犯罪行为得逞。被告人在本案中采取的欺骗方法，既有虚构事实——第一步的兑换和称“朋友结婚需新钞”，又有隐瞒真相——掩盖了已拿出一部分钱的事实，这是诈骗手段的第一个阶段；银行工作人员即财产的经手者对被告人第一阶段的骗术信以为真，陷入错误认识之中，以为被告人第二次递进来兑换的3000元仍然是5000元，这是第二个阶段；银行工作人员在错误认识支配下将5000元交给了被告人，这是第三个阶段。故对本案被告人李某的行为应认定为诈骗罪，而非公诉机关起诉的盗窃罪。

　　　在审判实践中，有些盗窃案、诈骗案中被告人的犯罪手段并不仅仅是单纯的窃取或单纯的骗取，而是为了达到非法占有的目的，窃、骗手段结合，这类案件在审理中往往造成定性意见不统一。比较典型的是常见的“变钱”案件、“消灾”案件、以借打手机为名非法占有手机的案件，在定性上是定盗窃还是诈骗一直都存在分歧。“变钱”案件是指被告人使用骗术让被害人相信，钱可以由少变多，被害人遂将一定数量的人民币交给被告人变，被告人趁被害人不备将钱取走。“消灾”案件是指被告人使用骗术让被害人相信亲人将有灾祸，被害人遂将一定数量的人民币交给被告人用于消灾，被告人趁被害人不备将钱取走。“手机”案件是指被告人对被害人谎称自己手机没电了或忘带手机等理由想借用被害人的手机，被害人遂将手机交给被告人，被告人趁被害人不备将手机取走。这类案件中，被害人将钱财、手机交给被告人，从表面上看是被害人的自愿交付行为，但被害人的这种自愿交付行为并不是在将钱、手机交给被告人拿走的主观意图支配下所为，而“变钱”案件的被害人是希望其交给被告人的较少的金钱通过被告人使用“法术”变出较多的金钱，“消灾”案件的被害人是希望通过被告人使用“法术” 祛除灾祸，“手机”案件的被害人则是让被告人暂时借用一下手机，均不是诈骗罪所要求的财产处分行为，而被告人最终取得钱物都是采取的不为被害人所发觉的秘密手段，如前所述，被告人的行为应构成盗窃罪。为什么这类案件的定性容易发生分歧，是因为被告人使用的手段有部分与诈骗罪欺骗手段中的前两个阶段（即行为人采取了虚构事实或隐瞒真相的手段，被害人也因此陷入了错误认识）相符合，且第三个阶段被害人“自愿交付财物”的行为从表面上看也符合，但一个行为的实施总要在行为人一定的主观意图支配下而为，主观意图的不同可能导致行为的性质，比如同为拿走别人包的行为，一人是误认为是自己的包而拿走，另一人是故意将别人的包拿走，行为相同而性质显异；更为重要的是被害人“自愿交付财物”这种行为的目的不同将直接导致被告人最终取得财物的途径不同。如果被告人最终取得财物是通过被害人的自愿交付行为就能达到目的，应定诈骗罪。如果在被害人“自愿交出财物”后，被告人对已经到手的财物还要通过趁被害人不备之机才能取走，则应定诈骗罪。综上所述，对被害人“自愿交付财物”的行为不能作机械的理解，不能认为凡是财物从被害人的“手”自愿转移到被告人的“手”中就是自愿交付，而要作具体分析，如果被告人使用了骗术作掩盖，被害人亦陷入了错误认识，“自愿交出了财物”，但被害人没有处分财物的意思，财物最终是被告人趁被害人不备，暗中取走的，仍应定盗窃罪。

　　　处理意见　笔者认为，被告人李某以非法占有为目的，采取弄虚作假手段，骗取银行人民币2000元，数额较大，侵犯了公共财物的所有权，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。检察院指控事实成立，但定性不准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应判决被告人李某犯诈骗罪。

　　　后记　荷花池附近某超市，收银小姐在收到顾客的新钱后即迅速调换成伪钞，并对顾客讲自己刚上班，不会辨认钞票，要求顾客换张旧钱，顾客遂接收了收银小姐“退”回的伪钞，另行支付。请您试着分析一下，对于收银小姐的以上行为应认定为盗窃还是诈骗呢？