法律风险的由来

　　《城市房地产抵押管理办法》第三条规定，抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以下转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条(三)规定，开发商只要按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，就可以预售商品房。商品房预售所得款项再用于该商品房的后续建设。实践中预售款的回收需要较长的时间，为了尽快完成工程建设，开发商经常用在建工程(含国有土地使用权)作抵押向银行申请贷款，以解燃眉之急。同时开发商为了及时回笼资金，尽快还贷，又将该在建工程进行商品房预售，且有些房地产管理部门对这种预售契约给予预售登记，承认其销售合法。但是，这种交易，增加了交易的不确定性，存在这法律风险。

法律风险的现状

　　预售登记之所以存在法律风险，是因为取得房屋所有权证之前，其登记尚属信誉保证性质，而取得房屋所有权证后则属于抵押问题。

　　抵押是指债务人或第三人以不转移对物的占有，将其合法拥有或有权处分的财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法律规定以该财产折价或从该财产的拍卖、变卖价款中优先得到清偿。所以，抵押权是优先于所有权的它项权利。在抵押关系中，债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。据此，前述预售行为可能会造成如下法律后果：1、?违反《担保法》第49条的规定而造成买卖行为无效，开发商需承担赔偿责任；2、?损害了抵押权人的利益，可能造成抵押权难以实现；3、?也损害了购房者的权益，因为购房者获得的权利是不完整的，带有权利瑕疵的；4、?从《消费者权益保护法》第49条的规定看，对购房者构成欺诈；5、如果购房者采用按揭方式购房，那么，在建工程抵押贷款尚未还清之前的某个阶段，购房者所购商品房可能再次抵押给银行，造成重复抵押。上述情况的存在，反映了某些开发商开发资质和信用等级较低、资金不足、开发能力不强、只能依靠贷款和预售回款进行周转的现状。

避险策略

　　开发商预售抵押在建项目的商品房之前，应取得抵押权人的书面同意并且如实告之购房者房地产开发是资金需求量大、开发周期长的行业，大多数开发商不可能在开发之前筹措到全部资金。为了融资，许多开发商都是用在建工程向银行申请贷款。开发商为了及早还贷，只能边建设边销售。为了不违反《担保法》第49条的规定，使合同合法有效，开发商(抵押人)预售商品房时，必须取得贷款银行(抵押权人)的书面同意，同时向购房者如实告知，例如，讲明属于阶段性抵押，该种抵押可能产生的法律后果以及本项目的建设和销售前景等，消除购房者的后顾之忧。如果开发商隐瞒了项目的抵押情况，使该商品房存在权利瑕疵，购房者可以无条件退房，并要求开发商承担违约责任。

　　一、抵押权人的代位权

　　《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人在履行了通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的义务后，可以转让己办理登记的抵押物。抵押人依该规定转让房地产并办理变更登记后，受让人取得的所有权即受法律保护。在这种情况下，抵押权人已无法行使追及（物）权，只能对抵押人所得的己设置抵押的房地产转让价款行使物上代位权。我国《担保法》也规定抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据抵押权与其担保的债权同时存在的原则，抵押人将其转让抵押物所得价款提前清偿贷款或提存，原抵押关系应消灭，这样抵押权人和购房者的利益就能得到充分保证。抵押权人(银行)应防多方贷款、重复抵押现象的出现。目前，房地产开发商多头开户、在多家银行同时贷款的情况比比皆是，也存在开发商在一家银行用在建工程申请抵押贷款，同时在预售期房时又与另一家银行达成按揭贷款合作协议，出现重复抵押的现象，甚至出现月明风清那样将在建工程向宜宾工行申请抵押贷款、又在广汉一家银行达成按揭贷款合作协议、还将该房予以销售或者抵工程欠款、材料款的现象。事实上，在建工程既己作为贷款抵押物，因此购房人所购商品房不可能再全额用于按揭贷款抵押，否则有可能造成无效抵押的后果。《担保法》第35条规定：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值；第54条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，以抵押登记的先后顺序受偿。因此，如果出现重复抵押并且超出抵押物的价值，将可能使后一抵押权人的债权得不到保证。

　　二、买受人的合同保护

　　实践中，许多开发商转让已经抵押的房地产时未经抵押权人书面同意，在办理《房屋所有权证》时，房地产管理部门发现《国有土地使用证》上已有抵押记载，造成办理产权过户出现障碍，购房者无法顺利拿到《房屋所有权证》。最高人民法院[法释〔2002〕16号]为保护买受人和建筑商的利益作了如此规定：1、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。2、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。3、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

为了规范购房法律关系，减少甚至杜绝纠纷，从保护购房者利益的角度出发，可行的办法是在《商品房买卖合同》补充协议中增加如下条款：1、出卖人保证不得以任何形式将该商品房所属的在建项目及其所处位置的土地使用权进行抵押。否则，买受人有权无条件退房并要求出卖人承担赔偿责任，该赔偿责任范围可以确定为以不超过购房款为限。2、买受人有权在取得《房屋所有权证》之前的任何时间，要求出卖人提供《国有土地使用证》，以便及时了解该项目的抵押情况，其目的是事前预防，尽可能避免开发商无力承担赔偿责任，导致损失不能获得实体救济的情形的发生。