《中华人民共和国合同法》五十一条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由此确立了我国民法的无权处分制度。但学术界对该法条的讨论多年来从未停止，争议极大。无权处分问题涉及到民法中的不当得利、表见代理、隐名代理、权利瑕疵担保、无因管理、意思表示、物权公示、物权变动模式、善意取得等众多法律制度，横跨债权、物权两大民法学领域，牵涉到合同（违约）责任、侵权责任、缔约过失责任等多种责任形式，被台湾学者王泽鉴先生称为“民法学上的精灵”①，该问题的复杂性由此可窥一斑。笔者拟从实务界的角度，对在审判实践中涉及该问题的几个方面谈一下自己一些浅显的看法和观点，以此就教于同仁方家。

问题一：关于无权处分的类型。

　　常见的无权处分类型有：不享有所有权的人处分他人财产、非法占有他人财产并对财产予以处分、所有权受到法律限制，所有人仍非法转让该财产等。但无论是学术界还是实务界对某个或某些共有人未经其他共有人的同意擅自处分共有物是否属于无权处分范畴一直存有争议（需要指出的是，前述“处分”均是指法律上的处分）。目前主要有以下几种不同的观点：一种观点认为，虽然合同法草案第3稿曾经将此种情形与无权处分一并规定，但是后面的草稿将其删除，说明立法思想有所修正，认为未得其他共有人同意而出卖共有物，不属于无权处分，而属于存在权利瑕疵，相应合同有效，出卖人应当依据《合同法》第150条的规定对买受人承担权利瑕疵担保责任。②另一种观点认为，共有人未经其他共有人同意而出卖共有财产，与出卖他人之物、出租他人之物、以他人财产设定抵押或其他权利负担等，都属于无权处分类型。③此外，在夫妻为共有人之情形，有学者认为夫妻一方擅自出卖共有物的行为应当属于夫妻家事代理权规范的范畴，而非无权处分。

　　笔者认为：部分共有人在处分共有物时未取得其他共有人的同意，处分人的处分权利并不完整，其处分权当然受限。私卖共有物与出卖他人物的法律效果应当相同，相应买卖合同都属于负担行为，两种行为都系无处分权限，均属无权处分。

　　但在未经其他共有人同意的情况下，如果处分人在处分共有财产时使用的名义不同，会造成行为性质和法律适用的根本不同。具体而言：1、在处分人以自己的名义出卖共有物时，应定性为无权处分，适用《合同法》第51条的规定；2、在处分人以全体共有人的名义出卖共有物时，则应当属于无权代理行为，并应根据买受人善意与否来判定是否成立表见代理，在法律适用上，应按照《合同法》第48、49条的规定处理（有学者认为可以用隐名代理制度来解释无权处分行为，但笔者认为由于处分当时欠缺所有权人的意思表示，因此只能归于无权代理范畴）。

　　 结论：擅自处分共有物仍属无权处分行为。

问题二：关于无权处分合同的效力。

　　学界对无权处分行为合同的观点主要有以下几种：1、无效说。这种学说的理论基础是“履行不能的理论”，该说认为：处分人在为处分行为时，对标的物的处分权欠缺，相应合同效力原则上是无效的。但当事后得到了权利人的追认或者处分人继而取得处分权的，无权处分合同的效力应当予以重新确认。由于处分人在行为时主体并不适格以及该行为本身带有的欺诈性，当然导致合同被归结于无效。2、有效说。该说是建立在德国民法的物权行为及其无因性理论基础之上的，同时完全接受了负担行为和处分行为分离的概念，该说认为，当事人双方要想完成一项交易，首先应当缔结一个债权合同，其目的主要是使缔约双方产生义务的负担，与此同时当事人之间还必须缔结一个物权合同，其目的在于发生标的物的物权变动，最后再进行交付。当事人之间缔结的债权合同与物权合同彼此互不干涉、相互独立，物权行为（物权合同、处分行为）的成立和效力并不受债权行为（债权合同、负担行为）的任何影响。这也就是我们常说的“源于错误的交付也是有效的”。因此，继无权处分行为之后，即使权利人拒绝追认，也不影响债权合同成为有效合同。3、效力待定说。该说首先对《合同法》第51条进行了双向解释，认为在无权处分合同缔结之后，如果权利人追认或者处分人取得处分权的，合同有效；反之，如果前述两种情形没有发生，则合同当然归结于无效。该说将权利人追认或者处分人取得处分权作为一个临界点，认为在此之前合同效力尚不确定。因此无权处分行为应当属于效力待定的行为，此为现在学界的通说，为大多数学者所认同。

　　而司法实务界对无权处分合同效力的观点历来比较鲜明。在合同法颁布实施以前，司法实务界一直认为物权处分行为属于无效行为，最高人民法院于1987年2月23日发布的《关于所有人将他人房屋投资入股应如何处理问题的批复》规定，“经研究决定，……，曹碧玉擅自将曹桂房的房屋入股是一种侵权行为，非产权人的入股属于无效民事行为，人民法院应当依法保护曹桂房的房屋所有权”。④而合同法颁布实施以后，司法实务界基本接受了学界的通说，认为无权处分合同属于效力待定。

　　笔者认为：传统的无效说重在体现“物的静态安全”这种法律价值，是“任何人不得将超越自己所有的权利让与他人”这一法谚的标准延续。但事实上纷繁复杂的经济现象早已将此原则予以突破，并且该观点于现代民法侧重保护的交易安全（即物的动态安全）存在严重冲突，国内学界对此进行了众多批判，《合同法》51条的规定已经代表对这一学说的否定，因此完全没有坚持之必要。对于有效说而言，最大的法律障碍是我国民法现在根本没有采纳物权行为及其无因性理论，况且这种学说将民间的日常交易人为地划分为三个阶段，不但极为复杂而且违背普通人的认识，更为重要的是其保护交易安全的作用已经被善意取得、登记公信力原则等制度所代替，虽有其合理成分，但现在无适用余地和基础。笔者认为用效力待定来解释无权处分行为的效力相对比较妥当，首先这符合一般民法的文意解释原则，更加符合立法本意，其次这也于一般普通民众的认识规律相同，而且为维护交易安全，可以在物权立法中例外地用善意取得等法律制度来判断权利人是否可以从买受人处取回标的物，也就是说买受人可以依据法律的例外规定从无效合同中获取标的物的所有权，这也解决了效力待定说如何同善意取得制度相互衔接的问题。

　　其实如何规定无权处分合同效力是立法上的一种选择，而这种选择的终极价值目标应当是如何平衡权利人与买受人之间的利益问题，也就是在所谓“动态安全和静态安全”中寻求一个最佳平衡。但笔者认为无论怎样进行选择，应当在现实生活维持需求的基础上，更多地考虑法律资源本土化的问题，很多学者认为《合同法》51条的规定是借鉴了《德国民法典》第185条的规定，属于效力待定的行为，而又不承认物权行为，而德国民法规定的这种效力待定，正是指物权行为本身效力是待定的，而不是指债权合同的效力属于待定，因此该法条受到了很多批判。一个优良的法律制度的施行的基础点和落脚点正是我们广大的社会公众，必须考虑他们的认知和接受能力。如果说我们的立法者在《合同法》51条的设立上的确是参考了《德国民法典》第185条的规定的话，那笔者认为我们的立法者正是考虑了法律资源本土化的问题，也正因此形成了现在这一独具特色的法律条款，所以这根本无可厚非。

　　结论：从法律的稳定性来考察和解释，笔者认为在现在的司法实践中用效力待定来规范无权处分合同更为妥当。

问题三：关于善意取得。

　　在对无权处分合同的效力进行分析以后，就引发了无权处分中的另一个重要的问题——如何确定物权的归属。应当清楚地看到，《合同法》是属于民法债权法范畴，将无权处分制度规定于其中，主要是为了解决合同效力的问题，对买受人如何进行保护，怎样确定物权归属应是物权立法解决的问题。⑤这也就是现在很多学者提出的物权变动与其原因行为的区分原则，以发生物权变动为目的的原因行为（债权合同），自合法成立之时起生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。而如何判断物权是否发生变动，则应依据物权立法中规定的善意取得等制度。

　　司法实践中虽然很多法官都认可了善意取得制度，然而对善意取得制度如何进行法律适用却是司法实践中遇到的最为尴尬的问题。法官根据现行的法律规定对案件进行裁判是成文法系的一个基本原则，但现行的法律中，只有最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（下称《民通意见》）中有所体现，该解释第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”如前所述《合同法》对此又不便于规定，现在我国物权法尚未出台，由此给实务界留下了这个难以解决的问题。由前可见，对擅自处分共有物的情形，可以直接适用司法解释的规定；但法律对出卖他人物之情形，无善意取得制度的规定，又无法适用最高法院解释的规定，现在只能适用《合同法》51条、58条的规定，一旦权利人拒绝追认或者处分人事后不能取得处分权的，则当然认定合同无效，在交易双方进行返还，导致对买受人的权益难以保护（由于合同无效，买受人至多只能要求处分人承担缔约过失责任），交易安全无从谈起。也就是说，善意取得制度现在尚无普遍适用的基础，当遇到类似案件时，法官有时会显得无所适从。因此物权法的尽快出台已经是司法实践的现实需求。

　　值得一提的是，由于《民通意见》89条并未规定共有物的性质，因此笔者认为，由于财产性质不同，该条款实际上确定了动产的善意取得制度和不动产的登记公信力原则。之所以提到这个问题，主要是因为，仅仅用善意取得制度是无法完全规范和保护买受人的。因为善意取得制度的构造有个条件——交易物不能是赃物、拾得遗失物或者不动产。由此我们可以清楚地看到，当无处分权人处分的财产为动产时，今后我们可以通过规定善意取得制度来解决，但交易物为赃物、拾得遗失物或者不动产时，善意有偿的买受人利益同样应当维护，这就需要其他规定来规范，除了不动产的登记公信力原则而外，法律对善意有偿地买受赃物、拾得遗失物的行为也应有所规定。有学者提出，赃物、拾得遗失物属于脱离物，不适用善意取得制度，而可以赋予权利人以有期限并且有偿的取回权来加以解决，⑥笔者甚以为是。

结论：善意取得等制度与无权处分制度实际上是一个问题的两个方面，只有尽快地出台物权法，才能在民法中构造一个完整的无权处分制度，最大限度地衡平各方当事人的利益。

问题四：物权变动模式和 “一物二卖”。

　 “一物二卖”一直是比较典型的民法问题，在我国这种行为能否界定为无权处分行为呢？这个也是司法实务界争议较大的问题。笔者认为要分析这个问题，必须首先了解我国的物权变动模式。由于不同的物权变动模式对权利变动的原因理解不同，所以对权利人的最终确认的态度则完全不同，也正因此在不同的物权变动模式下，对“一物二卖”的界定当然不同。当今世界各国存在的物权变动模式大体有以下几种：1、以法国、日本为代表的债权意思主义。该种主义认为，物权变动是债权行为的当然结果，而债权行为本身就是发生物权变动的唯一原因，同一法律行为不能人为地进行区分，只是具体行为的阶段不尽相同。不动产的登记和动产的交付只能作为该法律行为的对抗要件。2、以德国、我国台湾地区为代表的物权形式主义。这种主义承认负担行为与处分行为的区分，具体内容前已述之，在此不赘。3、以瑞士、荷兰为代表的物权行为有因化的债权形式主义。这种主义同样承认存在独立的物权行为，只不过物权行为是有因的，该主义认为仅仅有债权行为不能当然发生物权变动，还必须有动产的交付和不动产的登记的法定形式。4、以奥地利为代表的债权形式主义。此种主义与瑞士的债权形式主义都被称为折衷主义，内容大体一致，只不过这种主义不承认物权行为及其无因性理论罢了。从我国《民法通则》72条的规定来看，我国的物权变动模式与奥地利民法的规定相同，采用了不承认物权行为的债权形式主义。此时，我们再来看“一物二卖”的行为是否属于无权处分就比较清楚了。设例述之：设甲与乙达成协议，由甲将自己的一台电视机卖与乙，乙按约交付了价款，甲却没有交付电视机，后由于丙出价更高，甲又与丙协议将电视机卖与丙，甲向丙交付了电视机，丙也向甲交付了价款。通过分析我们可以看出，只有在债权意思主义的模式下，甲、丙之间的协议才属于无权处分合同。因为在债权意思主义中，仅凭当事人的债权合意就可以发生物权变动，至于丙能否取得电视机的所有权，则属于善意取得制度解决的问题（若买卖的标的物属于不动产，应以登记公信力制度来规范）。在物权形式主义的模式下，由于甲乙之间没有形成以物权发生变动的物权行为，甲仍然为所有权人，不存在无权处分的问题；在债权形式主义的模式下，物的所有权变动除有当事人之间的债权合意之外，还必须要有交付和登记才能完成，甲乙之间未进行电视机的交付，所有权仍然归属于甲，也不会产生物权处分的问题，只不过若丙获得电视机所有权，甲则应向乙承担违约责任。

　结论：我国民法的物权变动模式属于债权形式主义。

　

① 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，150页，北京，中国政法大学出版社，1998。

② 梁慧星：《物权变动与无权处分》，王利明主编：《判解研究》第1辑，51页，北京，人民法院出版社，2000。

③ 韩世远：《无权处分与合同效力》，载《人民法院报》，1998-11-23。

④ 类似案件可见：载《中国审判案例要览（1992年或1993年综合本）》上的亢小朋诉陈珍珍返还财产案件、陈德俄诉陈德群房屋买卖纠纷案件等等。这种类型的判决很多，在此不再一一列举。

⑤梁慧星：《物权变动与无权处分》，王利明主编：《判解研究》第1辑，北京，人民法院出版社，2000。

⑥梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，第146条，368—371页，社会科学文献出版社。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 （作者系什邡市人民法院法官）