刑事再审启动程序的几点思考

法是生长的。

——[美]卡多佐

案　例

被告人罗真华与向某某有不正当男女关系受到苏继蓉干涉，罗遂对苏怀恨在心。2004年2月19日凌晨，被告人罗真华翻墙进入向某某院内隐藏，后被苏继蓉发现，二人发生争执，被告罗真华拳击其头部，将其打倒在地，接着用脚踢，木棒击打，后逃离现场。同月25日，经对苏继蓉活体损伤鉴定确认为重伤，被害人仍处于昏迷状态。同年6月9日法院审理时认定罗真华故意伤害他人身体，致人重伤，构成故意伤害罪，判处有期徒刑八年。宣判后，检察院、被告人未提出抗诉、上诉，一审判决生效。一审宣判前，受害人家属将苏继蓉接回家治疗，6月9日苏死亡。6月23日，经鉴定，其结论为：死者苏继蓉被他人用锐器致伤面部，钝器（物）致伤头部，脑组织严重损伤导致呼吸、循环衰竭死亡。

2005年7月4日，检察院向法院提出检察建议：因被告人罗真华在被法院判刑后，其原重伤他人的事实发生变化，受害人苏继蓉救治无效死亡。应对被告人罗真华故意受害致人死亡的犯罪事实处以相应刑罚。建议法院对罗真华故意伤害一案进行再审。

对于本案是否启动再审程序，存在分歧。一种意见认为，司法鉴定的内容发生改变，且此种改变属于客观事实的改变，因此，后一份司法鉴定成为新证据。按照刑诉法205条之规定，本案在认定事实上应属确有错误，法院应当启动再审程序。另一种意见认为，本案法院判决时，所依据的证据充分，认定事实准确，适用法律正确；不属于认定事实确有错误，因此，法院不应启动再审程序。第三种意见认为，本案法院启动再审程序不当。检察院应当根据《人民检察院刑事诉讼规则》第405条之规定，以本案有新的证据证明原判决认定的事实确错误，向法院提起抗诉，启动再审程序。

以上三种意见，论争的焦点在于本案是否出现新证据；原判决在认定事实上是否确有错误；启动再审程序的主体应该是法院还是检察院。其核心在于启动再审程序的两个关键问题，即再审启动的主体和理由。其实，按现行刑诉法之规定，以追求客观真实为目的之再审纠错，第三种意见并不违法。但是，本案启动再审程序加重被告人之刑罚，是否妥当。 主要原因是，本案新证据出现后，其不利后果是否应由被告承担。要解决此问题，笔者试图从再审的价值分析入手，分析再审启动的主体和理由，从而厘清再审启动程序的两个关键问题。

检　讨

一、刑事再审的价值

任何一种制度或程序的设计都不是立法者的偶然选择，而是对各种价值进行评价，斟别的结果。人们在制定法律时考虑的是如何最大限度地满足其对有利因素的追求，而将不利因素降到最低。对价值的追问，是人们理性的反思并作出取舍的前提。

（一）刑事再审的概念

按照刑诉法的精神，通说认为，再审程序又称审判监督程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现认定事实或者在适用法律上确有错误，依法提出并由人民法院对案件进行重新审判时所应遵循的步骤和方法。 一般认为，刑事再审程序可以分为刑事再审启动程序和刑事再审审理程序。

我国刑事再审实际为刑事审判监督程序的通常称谓，二者经常是同义的。根据刑诉法规定，审判监督程序的说法更正规，更有法律依据。但在理论与实践中，更多的表述为再审程序，不称审判监督，除了再审的说法简洁、上口，更重要的是，再审比审判监督的含义更合符法律规范。因为，第一、审判监督在刑事诉讼中含义较广，它既可以指法院系统内上级法院对下级法院的审判监督，还可以是国家专门法律监督机关人民检察院对法院审判活动的监督，也可以是国家权力机关人民代表大会对法院的法律监督，甚至人民群众、新闻媒体对法院的社会监督也属于此范畴。第二、世界上一些国家把纠正法院确定裁判错误的程序称为“再审程序”。

（二）我国刑事再审的价值选择

我国刑事再审以实事求是的哲学价值为基础。按认识论的观点，主体与客体是认识中的一对矛盾，只有当认识的主体客观地反映客体时，认识才是正确的，如果主体的认识与客体的实际情况不合，认识就会发生偏差。在刑事诉讼活动中，案件从侦察、起诉到审判的过程，实质是司法人员逐步了解、认识案件并适用法律的过程。由于主观与客观的矛盾时刻面临而又不可避免，因此，主客观相分离的情况随时就可能发生。人们不可能在工作中不犯错误，只要有审判，错判就在所难免。为了纠正错误，保证裁判的公正，维护法律的尊严，再审程序的价值就得以体现。

根据刑诉法的规定，刑事再审作为刑事诉讼的有机组成部分，其价值就是刑诉法第一、第二条所规定要达到的任务。即“保证刑法的正确实施,惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。”和“保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

可以看出，我国刑事诉讼法要达到的主要目的就是贯彻“实事求是”、“有错必纠”、“不枉不纵”的原则，最大限度实现刑诉法的任务。因此，“即使判决，裁定已经发生法律效力，但一经发现有错误，不论是在认定事实上，还是在适用法律上，也不论是对原被告人有利的，还是不利的，都要通过审判监督程序重新审理加以纠正，从而使无辜者得到平反昭雪，轻纵的犯罪得到应有的惩罚。” 因此，为了纠正原审生效裁判在认定事实和适用法律方面的错误，追求实体裁判的结论上的“正确”，法院和检察院都应当随时提起再审程序。

（三）纠正错误裁判不应是刑事再审的主要目的

目前，许多学者都提出，将“实事求是”这一哲学上的理性原则直接套用到某一学科领域，并非完全正确。刑事诉讼不是一种单纯的认识活动，而是包含着一系列诉讼价值的实现和选择过程。至少在追求“实事求是”、“不枉不纵”价值的过程中，人们还要兼顾诉讼程序的公正性和人道性，应在国家和被告人的利益之间进行适当平衡。

从国外刑事再审的价值追求，我们可以借鉴（英美法系没有严格意义上的再审程序，与再审相对应的是“避免双重危险原则”。本文主要参考大陆法系主要国家的再审制度）。西方大陆法系国家由于从罗马法中继承了“一事不再理”原则，普遍奉行既判的事实即为真理，刑事再审作为例外。 。德国刑诉法规定：如果一项判决成为终审判决，则只有在例外的情况下为了防止明显的误判，案件才能重新审理。一般来说，当判决被发现受到了偏见或者伪造证据的影响，或者出现了重要的新证据时，再审就可能发生。 法国在设计再审制度时，首先考虑裁判的确定力，同时加强了对被告人权利保护。其价值取主要是为了救济被错判而蒙冤的人，明确规定再审不加刑原则。 日本再审提起的原因上只强调对受判刑人有利的案件才能再审，否则不能启动再审。再审中设置了保护被告人利益的措施，再审不得加重原判决的刑罚。

由此可见,在刑事再审制度较为完备的法、德等国,再审的提起要受到一系列法律限制。在这些国家,不利于被告人的再审要么完全不允许提起,要么被限制在较为狭窄的范围,且要受到诸如诉讼时效、申请理由等方面的限制。因此，纠正错误应当不是刑事再审主要任务。

（四）确立救济为主，纠错为辅的刑事再审价值

为什么刑事再审的价值选择以司法救济为主，纠错为辅，而不强调追求客观真实，其原因何在？笔者认为，至少有以下几点理由。

1、判决的稳定是法治的基石

法院裁判一旦生效，就具有了既判力。如果不重视既判力，而不区分判决错误的性质、大小，而任意启动再审程序，司法程序的正当性将受到严重破坏。目前，司法公信力不强，原因是多方面的，但法院判决没有得到应有的尊重也是不争的事实。

2、客观真实是相对的

案件发生后，不可能把全部证据收集到。随着时间的推移，有罪证据难以保证确定性和真实性。有的有罪证据发生变化，其变化的原因难以查清。以本案为例，受害者的伤情变化原因是多方面的，有可能是医疗条件，也可能是受害者身体素质等原因造成的。且受害者的伤情变化时间的不确定性，可能是数日，也可能是数年。

3、案件证明错误，其代价不应由被告人承担

刑事案件证明被告人有罪，其责任在于控方。对事实认定错误的原因，要么是控方证明不力，要么是审判方判断失误。由于是检察院或法院过错造成的案件认定错误，其责任主体是司法机关，而非被告人。另外，没有理论或统计学上的数据能说明再审法官对事实的判断比原审法官的判断更高明或更正确。因此，从事实认定错误提起对被告人的不利再审没有令人信服的理由。

因此，我国刑事再审的价值取向应当以司法救济为主导，不应是有错必纠，而是大错必纠，严格限定再审启动，维护裁判的安定性和既判力。

二、刑事再审启动的主体

（一）我国刑事再审启动主体的基本情况

1、法院自行启动

根据刑诉法205条之规定，各级法院院长对本院已经发生法律效力的裁判，发现确有错误，可以提交审判委员会讨论决定而启动再审程序，上级法院对下级法院的生效裁判以及最高人民法院对全国各级法院的生效裁判，发现确有错误，可以直接启动再审程序。法院自行启动再审程序不受控审分离、不告不理等原则的限制，这是我国再审启动程序最大的特点。

2、检察院再审抗诉

按照刑诉法规定，最高人民检察院对全国各级法院已经发生法律效力的裁判，以及上级检察院对下级法院的生效裁判，如果发现确有错误，可以直接向同级法院提起抗诉。刑诉法204规定：人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院院应当组成合议庭重新审理。因此，检察机关一旦提起抗诉，必然启动再审程序。换言之，检察院不是再审启动的申请者，而是具备再审启动的决定者。

3、当事人申请

严格地说，我国刑诉法不允许当事人启动，当事人并不是再审启动的主体。 按照刑诉法204条规定，当事人及其法定代理人、近亲属，对法院已经发生法律效力的裁判仍然不服的，可以向法院或者检察机关提出申诉，经审查，认为生效裁判确有错误的，法院可以自行决定启动程序或检察机关通过抗诉程序启动再审程序。这种规定，其实质是当事人申请再审并不必然启动再审程序的法律效力，而仅仅是法院、检察院发现裁判“确有错误”的材料来源。因此，启动再审的主体，其实质是法院和检察院，当事人仅仅向法院、检察院提供启动再审的材料。

（二）现行刑诉法再审启动主体设置的主要问题

从上述对我国现行刑事法对再审启动主体设计来看，法院、检察院、当事人三者作为再审启动主体，都不同程度地存在问题。

1、法院作为再审启动的主体，有违诉讼的基本原则

“无利益则无诉讼”。法院审理的每一案件，都与当事的利益密切相关，而法院则不能与其有任何利害关系。最高法院肖扬院长在多次讲话中强调，远离利害格局是法院公正的前提。现行法律规定法院作为再审启动的主体，至少有以下三方面的弊端。

（1）违背了刑事诉讼不告不理、控审分离原则。“控审分离原则早在奴隶社会审判活动中就已确立,但一度为封建纠问式诉讼所抛弃,在资产阶级反封建革命中重新得到确认,成为现代诉讼活动的重要原则。” 法院启动再审，扮演了控诉、审判两个不同的角色，打破了审判、控诉、辩护三方平衡。法院成为审判者和控诉者，司法的中立性、被动性破坏殆尽。纵观当今世界上主要国家的再审启动制度，赋予法院主动启动再审权力的除前苏联和俄罗斯外，别无他例。

（2）法院决定再审不利于实现公平正义。启动再审程序，即意味判决是必然错误的。在此前提下，有错预断导致再审必然流于形式。有的人认为，由于再审立案和再审审判是不同的合议庭，能够避免有错预断。但是，法院决定启动再审和再审的最终结果都是由审判委员会决定。合议庭很难保持独立的判断。因此，许多案件能够启动再审，即意味着再审改判成功。

（3）法院具有无限制的再审启动权，极大损害司法公信力。在司法实践上，二审法院对“事实清楚，证据充分，但判处的刑罚畸轻或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的，也不得以事实不清或证据不足发回重审。必须依法改判的，应当在二审判决生效后按审判监督程序进行重审”。 由此可见，我们从法律层面否定了“上诉不加刑”原则；同时，该解释导致法院对一项判决先是以原判正确无误作出维持裁判的裁定，而后又以原判确有错误作出再审决定重新审判这种矛盾。法院自身的裁判没有确定性，大大损害了法院的权威和公信力。

2、检察院启动再审没有限制，容易造再审启动权的滥用

检察院提起再审抗诉，人民法院应当重审，此类权力通常称为检察院的监督抗诉权。但是，不加区别地以“确有错误”而提起再审抗诉，有悖于现代刑诉理念；只要检察院提起抗诉，不加区别地必然启动再审，使法院判决处于严重的不安定状态。

（1）有违“一事不再理”的刑事司法理念。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7款规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或惩罚”。刑事诉讼是国家对公民个人发动的刑事追诉活动，后者的利益和尊严难免经常被前者以社会整体利益的名义任意剥夺。为了实现程序的公正，必须在国家和被告人的诉讼地位上加以平衡。而平衡的手段主要是对国家的刑事追诉能力和机会作必要限制，同时赋予被告人特殊的防御手段和程序保障。一般情况下，对任何公民的刑事追诉，法律只能赋予检察机关一次机会，而在这一次连续使用的追诉活动结束后，即使有新的事实和证据证明被告人受到“错误”的无罪或罪轻裁判，国家机关也不得轻易启动新的追诉程序。

（2）检察院提起抗诉必然启动再审，导致判决没有安定性。立法上赋予检察院基于新的犯罪事实重新追诉而提起抗诉，并必然引起法院再审，事实上造成检察院的再审诉权可以否定本来审判正确无误的生效裁判，其实质就是赋予了检察院的再审起诉权可以否定法院审判权的权力。

3、当事人再审权益无法得到有效保障

我国的当事人在刑事再审启动中并不具备独立的主体资格，其仅仅是申诉人，是否启动再审程序，决定权在法院或检察院。

（1）刑事申诉不是严格意义的诉讼活动。刑事申诉是宪法赋予公民的申诉权在刑事诉讼中的具体体现,这种权利,是民主权利的一种。从本质上讲,刑事申诉不具有严格的诉讼意义,不能引起诉讼程序。这是因为:诉讼必须具备一整套严格、规范的程序,任何一种诉讼对诉讼当事人都有严格的规定。而刑事申诉对申诉的内容、申诉的时效、审级等环节均缺乏约束,使得申诉与通常意义上的“来信来访”并无实质上的区别。可见,目前的刑事申诉程序也就不是真正意义上的诉讼程序。但是,刑事申诉又不是一般意义上的民主权利,这是对已发生法律效力的错误裁判要求予以纠正的权利,如果不把申诉权纳入诉讼程序,使之实在化、诉讼化,这种民主权利就不可能得到有效保障，也无法在刑事诉讼中得到真正实现。

（2）当事人与检察院的权利严重失衡。人民检察院提出抗诉，人民法院就要无条件地重新审理。而对于当事人来说，要想使案件得到重新审理，必须通过申诉来实现。申诉又必须要经过法院或检察院的审查，而对申诉的审查，是“不公开”的状态下进行的书面审查，体现不出诉的特点。申诉充其量不过是可能引发再审程序的材料来源之一。与检察机关的抗诉相比，不具有平等的地位和效果。因此，在启动再审程序这一点上，被告人与检察机关作为控辩双方，其地位和作用差距巨大。

（三）刑事再审启动主体制度完善之初步构想

众所周知，现行刑事再审程序存在弊端，改革再审程序已成为当前刑事诉讼改革的迫切要求。而再审程序启动主体制度的重构和完善则是再审程序改革之关键。根据上述分析，为克服目前再审主体设置之缺陷，合理限制国家刑事追诉权的重新启动，充分保障被告人的救济权应是重构和完善再审启动主体制度之根本出发点。具体设想如下：

第一、原则上取消法院启动再审的权利，保留法院对审判错误且有利于被告人的案件启动再审的权力。有的学者认为，应借鉴西方经验，彻底取消法院启动再审权，让法院实现真正意义的司法中立与被动。但是，笔者认为，由于我国的当事人绝大部分的法律知识贫乏，权利保护意识差，专业律师的法律援助效果还有待进一步提高。在此情况下，被告人有可能对自己权利受到损害而毫不知情，如果取消法院这一权利，将不利于对被告人的人权保护。

第二、取消检察院抗诉必然启动再审，引入再审听证程序。为避免检察院与当事人的再审启动权利的严重失衡，基于前述分析，应当引入检察院抗诉再审的审查机制，法院根据检察的抗诉进行必要的审查，据此判定是否启动再审程序。从目前来看，法院对检察院、当事人的再审启动听证比较现实。

第三、赋予被告人启动再审的诉权。再审诉权不是现在当事人的申诉权。刑事申诉是仅仅人民法院发现错案的材料来源之一。而再审诉权,具有直接引起人民法院再审的法律效力,申请再审本身就是再审之诉，法院应当进行听证。当然，法律对于申请再审的条件应作较为严格的限定。

三、刑事再审启动的理由

（一）我国刑事再审启动理由的基本情况

我国现行刑事诉讼法关于再审理由的规定只有两条,即第204条和205条。第204条是对当事人及其法定代理人、近亲属进行再审申诉所需要具备的理由的规定,这些理由分别是:①有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的;②据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;③原判决、裁定适用法律确有错误的;④审判人员在审理该案件的时候,有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为的。

第205条则规定了法院和检察院提起再审程序应具备的理由。该条规定法院和检察院启动再审程序的理由为“发现确有错误”，此规定过于宽泛、原则。最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则》第406条借鉴了刑诉法204之规定，细化了确有错误的内容。

刑诉法规定的再审理由，进一步充分反映出再审的价值取向就是纠错，启动刑事再审的唯一标准就是纠正错误。刑诉法204条以及《人民检察院刑事诉讼规则》第406条规定的只是判断确有错误的部分标准。

（二）刑事再审理由规定之缺陷

1、区分不同主体设定不同启动理由有违公正

再审理由采用列举式的当事人申诉理由与概括式的司法机关提起再审的理由相分立的模式是不科学的。它一方面将当事人排除在提起再审的权利之外,把这种权利交给法院以“确有错误”作为标准来自由裁量,加重了法院的职权色彩,而当事人却无任何制约这种权力的权利；另一方面,这种分列的格局使人产生不同层次标准的认识,即当事人申诉是一个标准,法院提起再审又是另一个标准,于是,即使当事人的申诉符合刑事诉讼法第204条的规定,但司法机关还需进一步审查其是否符合自己的标准——“确有错误”,于是对能否再审往往意见不一。

2、未区分有利于被告和不利于被告之再审理由

从刑事价值的分析可以看出，由于我国刑事诉讼的指导思想是“实事求是”、“不枉不纵”，我国采取是追求客观真实的再审理由。因此，就不会区分是否有利于被告。判重了，再审改轻；判轻了，再审纠正，不能轻纵罪犯。如是，再审理由并无存在之价值，因为，只要有错误，就启动再审。问题是，是否确有错误却不易判断。法律适用本身是具体很强的主观性的活动,强调的是通过庭审审查判断证据，达到内心确认，不同的认识主体对法律的理解可能是不同的,司法实践中,就同一法律问题,合议庭成员间的意见相左,辩护人与公诉人的唇枪舌战更是家常便饭。另外，不经过庭审，仅仅通过书面证据（且往往并不全面），很难作出明确的判断。目前，刑事申诉、缠诉的复杂局面与此不无联系。

（三）刑事再审启动理由完善之初步构想

考察大陆法系主要国家之再审理由，大致可分三类。第一类为裁判者和诉讼参与人在诉讼过程中有违法行为；第二类为原生效裁判所赖以成立的证据为伪造或虚假；第三类为出现新的事实足以否定原生效裁判。前两类为有利于被告人和不利于被告人所共有，第三类仅可开启有利于被告人之再审程序，禁止以此为由提起不利于被告人之再审。因此，我们可以在此条件下，细化再审程序之启动理由。

1、严格区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审

在再审事由的设置上,不能象现行法律规定一样,只列举几种应予再审的情况,对这些情况是否有利于被告人则在所不问。而是应该以是否有利于被告人作为刑事再审事由基本的区分标准,在这种区分的基础上分别列出有利于被告人的再审事由有哪些,不利于被告人的再审事由有哪些,以明确体现对被告人权利的保护。出现以下事由时,可以启动对被告人有利的再审程序:第一、出现了在原审时不为法官所知的新的事实、证据,根据这些事实、证据以及案件中先前收集的证据,有理由宣告原审被告人无罪或者罪轻的。第二、原审时采证的对被告不利的物证、书证经证明是伪造或变造的。第三、对原审被告人作出不利证词、鉴定的证人、鉴定人,经生效司法裁判确定有伪证行为的。第四、经生效司法裁判确定案件原审审判人员在审理该案件时,有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

2、不利于被告之再审，仅限于程序严重违法之案件

笔者并不赞成有的学者提出借鉴法国例，不利于被告之再审绝对不能启动，而倾向于德国再审模式。“当审判中被作为证据提交的文件是伪造的，当证人或者鉴定人犯了伪证罪，疏忽作出错误宣誓或者故意进行错误作证，或者是当参与审判的法官实施了违反其职责的故意犯罪行为，就可能发生（有害被告人的）再审。” 另外，刑诉法规定和德国立法例规定了审判的法官实施了违反其职责的故意犯罪，作为启动不利于被告之再审。笔者认为，应当将侦察人员、检察人员在诉讼活动违反其职责的故意犯罪也作为有害被告人之再审理由。

具体可作如下规定:第一、原审时采证的对被告人有利的物证、书证经证明是伪造或变造的。第二、对原审被告人作出有利证词、鉴定的证人、鉴定人,经生效司法裁判确定有伪证行为的。第三、经生效司法裁判确定案件原审侦察人员、检察人员、审判人员在侦察、公诉和审理活动中，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

3、明确“新证据”之标准

新证据应当作为再审启动的主要标准，而不是确有错误。笔者认为，原审时不为法官所知的新的事实、证据应为新证据。其具体以崭新性、明显性为条件。 实践中存在的原审被告人有意隐匿证据的情况,应当允许隐匿有利于自己的证据的被告人以‘新证据’的名义提出该证据,并申请再审。但是,应剥夺该被告人以曾经受过有罪判决为由而申请国家赔偿的权利。

结　　语

法律的主要功能并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便人们的相互交往和行为。 再审程序作为各国普遍适用的错误矫正制度，其诉讼本身是一种例外。再审程序的核心是在维护既判力的基础上，为了防止明显的误判，其目的于保护被告人的合法权益。

我们应重构再审的基本原则，改变以纠错为主要目的之价值取向，完善再审程序，实现法的安定性与法的真实性的有机统一。应考虑确立在区分有利于和不利于被告再审，以此细化、完善再审提起的主体和理由，构筑再审启动程序新的模式。

回到本案，从现有刑诉法的规定来看，以检察院提起抗诉启动再审程序，加重被告人的刑罚处罚，似乎并不违法。但是，启动这一明显不公的再审程序，令司法公正陷入尴尬的境地。