法人制度和民事能力

四川省广汉市人民法院　　　　胡羽宇

二O O 五年八月

作者简介：

　　胡羽宇，男，1978年4月出生，四川省广汉市人，现任广汉市人民法院助理审判员。通信地址：广汉市人民法院。

法人制度和民事能力

[论文提要]　　　本文从被注销、吊销的企业法人的民事能力入手，回顾了法人制度的历史及沿革，力图从法人制度的基本原理入手得出相应的解决办法。

（全文共7628字）

　　在近些年的司法实践中，经常出现这样一种奇特的现象：当事人提起诉讼或仲裁，人民法院或仲裁机构因找不到当事人而无法送达诉讼文书，有的案件当事人虽已应诉，审理工作也在进行，却发现当事人不能出示合法有效的企业法人营业执照，经工商部门查询的结果是该当事人的营业执照早被吊销，或该企业法人早被注销登记其原因则是企业未通过年检或根本未办理年检手续。这些企业在注销前或被吊销后，大多没有经过法定的公司清算程序，造成众多债权人无法主张自己的权利，即使主张了权利，也因该公司的财产流失而无法实现权利。

在我国的实践当中，工商行政管理部门因为企业违法经营、年检不合格或者不参加年检等原因，情况严重的，会给予吊销营业执照的处罚，而且数量是非常大的。对于企业法人营业执照被依法吊销后，其法人资格是否存在问题，长期以来，一直是司法部门和行政管理部门争论的问题。我国工商行政管理部门颁发的营业执照有两种，一种是向企业法人颁发的《企业法人营业执照》，另外一种是向非企业法人和企业法人的分支机构颁发的《营业执照》。对于《营业执照》，其性质上显然属于获得营业许可、具有营业资格的证书，对此理论界和实务界均无争议。但对向公司法人颁发的《企业法人营业执照》，在属性上却有不同意见。一种意见认为，《企业法人营业执照》除具有营业资格证书的属性外，还是工商行政管理部门对具有法人资格的企业法人签发的企业注册登记的法定证书，具有法人资格证书之属性，是否取得《企业法人营业执照》直接决定企业是否具备法人资格。即《企业法人营业执照》除表明企业的营业资格外，还同时表明其法人的资格，是集法人执照与营业执照于一身的证书。故吊销《企业法人营业执照》一方面取消了企业法人的经营资格，另一方面也否定了其法人资格。另一种意见认为，工商行政管理部门系我国负责对市场进行监督和管理的行政机关，其基于此职责经审查对符合法定条件的企业法人或者非企业法人颁发的营业执照，从根本上看均属允许企业进入市场进行经营活动的准入证。对违反法律、行政法规予以吊销其营业执照的处罚亦是从取消其经营资格的角度作出的。至于企业是否具备法人资格，因法人本身系法律所拟制出来的民事主体，应按照法律规定的条件作出判断。工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》充其量是认定企业法人是否具备法人资格的证据而已。

霍姆斯曾说：要获得对于专业广阔视角的方法不是阅读别的什么，而是钻研专业本身的根基所在。要做到这一点，首先，要借助法理学随着现存的（法律）原则体进入其最高的一般化原则；其次，从历史中寻找它是如何变成当前这一形态的；最后，尽所能思考一些规则寻求实现的（社会）目标，及为何这些目标是可欲的理由，需要放弃什么来实现这些目标，以及为何它们值得付出代价。为此，有必要回溯一下法人制度的起源。

　　资产阶级革命胜利后，以法国《人权宣言》和《民法典》为代表，确认了任何一个生物人均享有平等的法律人格。但是，附着于团体上的法律人格则基于自身的法理念以及存在的实际价值，已经与生物人的人格完全分离，它是一种具有独立社会价值的主体，是一种与自然人决然不同的主体，即法人。经过漫长的发展过程，1900年的《德国民法典》正式确立了法人制度，进而凸现了法律人格范围的扩张，这也是赋予一定自然人或财产为基础的社会组织以民事主体资格的法技术手段。日尔曼法系中，立法受到了团体主义和社会本位的法律思想的影响，它是人们之间集体意志的团体观念以及教会法独特的主体观念在法律上的体现。无可否认，不管是自然人还是法人，都是法律中的概念，是法律所赋予的人格，是法律关系中的主体。《德国民法典》由于经济动因和民法理论的发展，促成了法人制度的确立。尹田教授观点："法人制度的出现纯粹是经济发展的需求导致法律技术进步的结果，是一种经济生活的客观现实与法律技术运用相结合的产物。"很好的诠释了这一过程。

关于法人本质的三种学说，即拟制说、否认说和实在说，均从不同角度来认识法人的本质，除否认说已遭多数学者和立法者否定外，拟制说和实在说均有一定的合理性。其二者的共同特点是承认法人的民事主体地位，享有民事权利能力，从一定意义上讲，民事权利能力就是法律人格的同义语，所以法人具有法律上的人格，这为各类团体提供了一个以集体形象从事对外交往的平台。但是，拟制说与实在说对法人人格的取得在认识上是对立的。

法人拟制说和法人实在说的根本差异，在于对权利主体资格产生的理解不同，即对法人人格在认识上的分歧。拟制说认为，人并且只有人才具有法律上的人格，团体作为事实上的权利主体进行活动，但最终还要还原为个人，即使承认团体有人格，也是个人人格向团体的扩张，所以，法人人格是法律拟制的。实在说却认为，法人团体的人格是独立的，是与个人不同的法律人格，它们在法律认可的范围内，都是法律抽象和拟制的结果。法人团体是一种拥有意思和欲望，能够通过由个人组成的机关自主从事行为的活的组织体。我国学者通常认为法人机关是法人团体的重要组成部分，是直接表达法人意思和实施法人行为的代表机构，其机关成员在执行法人职务时已经丧失了个人人格，而成为法人中享有代表职能的一分子。因此，拟制说和实在说对法人组织结构的设计和理解上发生分歧，前者认为法人不具有行为能力，其行为的实施须经他人代理进行；而后者认为法人拥有独立的意志，具有行为能力，其行为可以由法人机关代表实施。

拟制说正确的认识到自然人和法人是两类不同的民事主体，强调所有社会组织的内部规范结构，进而承认各种社会组织在法律上的可塑性，为建立一个开放型的民事主体体系奠定了理论基础。但它仅是从存在价值和作用方面而不是从事物本体方面来认识法人，并否认法人团体的行为与团体成员的行为相互独立，试图仅用拟制为自然人的法技术来解释独特的法人现象，难免不能从根本上阐述法人的本质。实在说正确的认识到团体是社会生活中与个人相区别、相独立的活动单元，有自己独立生存的价值和作用，法律不应该将团体拟制为自然人，而应该将其确认为与自然人并列的民事主体，法律在此的作用仅是"发现"而不是"创造"。但它过于注重团体的现实存在和自治行为的意义，低估了团体内部法律规范结构的作用，以及国家对其进行限制和引导的功能，必须承认，无论是团体还是个人的主体资格都是法律赋予的结果。所以，我们只有既强调团体的社会存在，又强调法律在赋予团体法人资格中的作用，才可能会对法人本质有一个较为全面的理解。近年来，我国有学者重新论证法人拟制说，从而使法人本质的研究得以深入。这些学者所坚持的拟制说与萨维尼时代的拟制说已有明显不同，我们不妨称其为新拟制说。该说的代表是江平教授和龙卫球教授，他们对法人本质的认识是这样阐述的：对于人类社会的团体现象，哲学家和社会学家作了深刻的研究，显示出家庭、国家、教会组织、公司等，明显是具有与个人成员不同功能的实在单位，是实在的不可避免的社会现象；但法人并不是团体在法律上的自动反映，团体现象的事实在很大程度上只是法律考虑赋予团体以法人资格的思维原材料，在从团体到法人的过程中，正是法律思维发挥作用的领域，正是由于法律的确认和构造，团体才能转化为作为民事主体的法人。 因此，该说中所谓的"拟制"是指法律将团体转化为法人的过程，法人有其实在的社会存在，并不是某些团体因被拟制为自然人才取得法律人格的。可见这种新拟制说实际上也是传统的拟制说与实在说的有机结合，是对法人本质认识的一次提升。

在回溯了法人制度的历史后，不难看出，法人有其实在的社会存在，并不是某些团体因被拟制为自然人才取得法律人格的。对此，可从有关行政法规和司法解释的规定予以验证。如最高人民法院法复(1994)4号批复关于对企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第七项或者其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格的规定，以及《公司登记管理若干问题的规定》第三十四条关于公司因办理公司登记时虚报注册资本，或者提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段，取得公司登记而被吊销《企业法人营业执照》的，公司自始即不具备法人资格的规定来看，公司是否取得《企业法人营业执照》并非认定公司是否具备法人资格的法定依据，很多情况下公司即使取得了企业法人营业执照，法律最终也可因其不具备法人成立的法定要件而不承认其法人资格。

对于吊销《企业法人营业执照》的法律后果问题，最高人民法院和国家工商行政管理总局的意见是不一致的。工商行政管理部门以前一直坚持企业法人一经吊销营业执照，其法人资格即终止，不应存在企业法人依然存续的情形。且企业法人被吊销营业执照后，法人资格随即终止，不需办理注销登记。这种观点体现在有关的行政法规中。如国家工商行政管理局工商企字（1999）第173号《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》第十条规定，企业被吊销营业执照的，其法人资格和经营资格终止。工商企字（2002）第106号《国家工商行政管理总局关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》中又重申，根据《公司登记管理条例》第三条 和《企业法人登记管理条例》第三条和第二十五条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记机关吊销，企业法人资格随之消亡。而最高人民法院一直认为工商行政管理部门发放、收缴《企业法人营业执照》的行为，不具有绝对的确立或者消灭企业法人资格的效力。最高人民法院法复（1994）4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复》第二条规定，人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当据已查明的事实，提请核准登记该企业为企业法人的工商行政管理部门，吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格不予认定。法经〔2000〕23和24号答复函中也指出，吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照至其被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。而不应以企业被吊销企业法人营业执照，丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉。实践中，很多企业在经营不善，欠下大量债务后，故意采取两年不年检的方式，任由工商管理部门吊销其企业法人营业执照，以逃废债务，损害债权人利益。如果按照工商行政管理部门的意见，只要企业法人的营业执照一经吊销，其法人资格即当然终止，那么其未了的债务如何处理，未缴的税款谁来缴纳，公司借解散之机逃废债务之风就更将盛行了。可喜的是对于上述工商行政管理部门和司法部门的争论，现在工商部门出现了一种新的观点，即主张将工商行政管理部门向具有法人资格的企业颁发的《企业法人营业执照》区分为《法人执照》和《营业执照》两个执照，这样，基于行政监管权利行使对企业法人违反法律、行政法规行为进行处罚时，由工商行政管理部门吊销企业法人的《营业执照》，而《法人执照》的吊销要最终依据法律要件的满足来取消。这种观点也许能够最终解决两家长期以来的争端。另外，对于工商行政管理部门吊销企业法人营业执照的，还要注意区分公司解散和公司成立无效两个概念。依据《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》的规定，对申请公司登记时隐瞒真实情况、弄虚作假，采取提交虚假证明文件或者其他欺诈手段骗取公司登记的，或者办理公司登记时虚报注册资本，取得公司登记的，工商行政管理部门吊销企业法人营业执照的，系从根本上否定其法人资格，而且是自始即不具备法人资格，系公司成立无效的法律后果，而非公司解散的事由。故对工商行政管理部门作出的吊销企业法人营业执照的处罚的，要区分吊销的原因作出不同的法律属性分析，而不能一概认为均是公司解散的事由。《公司登记管理若干问题的规定》第三十三条对此作出了明确的规定，即工商行政管理部门基于上述原因吊销企业法人营业执照的，该公司自始即无法人资格，其存续期间形成的债务由出资者承担无限责任。

对于公司的注销问题，如前所述，原则上公司解散依法清算后通过办理注销登记手续从而终止公司人格。注销登记是公司终止的形式要件，除因合并、分立解散的，均应在依法清算完毕后才能办理注销登记手续，且正常情况下，公司注销登记为公司人格终止的标志。但是对于实践中大量存在的除因合并、分立解散未经清算即办理注销登记的情形，不能简单以注销登记作为法人终止的标志，充其量是法人解散的一个事由。这种现象是由历史遗留问题造成的，主要存在于非公司制企业法人中。按照法人终止理论，法人终止必须以清算完毕为其实质要件，而清算完毕后向工商管理部门办理注销登记系法人终止的形式要件。但根据我国《企业法人登记管理条例》第二十一条及其施行细则第五十条的规定，企业法人提交清理债务完结的证明或者主管部门或清算组织出具的负责清理债权债务的文件的，均可办理注销登记。实践中，大量企业法人在办理注销登记时，并未清算完毕，而是由其开办者或者主管部门向工商管理部门出具有关负责清理债权债务的文件，或者只是在工商登记材料《债权债务处理》栏内作出“负责处理”、“交主管局”等承诺后，工商部门即给该企业法人办理了注销登记。对此，很难说由于该法人办理了注销登记手续而认可其法人资格的终止，故在此仍然强调清算的必要性。对未经清算即办理注销登记的法人我们仅认为其出现了解散事由，而法人未经清算视为依然存续。当然，也有另外一种观点认为，应当以工商管理部门的注销登记来确认法人人格是否终止，至于工商管理部门注销登记是否正确问题，按照行政行为由有关人员通过提起行政复议或者行政诉讼来解决。笔者对此不敢苟同。债权人作为注销行为的非行政行为相对人能否对工商行政管理部门对解散的法人作出的注销决定提起行政复议或者行政诉讼尚存在理论上的障碍。故简单地以注销作为认定法人是否终止的判断依据将会对债权人利益保护极为不利。可喜的是对《企业法人登记管理条例》的上述规定，在《公司登记管理条例》中已经作出了修改，明确规定公司办理注销登记应当自公司清算结束后尚可办理。所以，目前对于公司的注销登记多是按照上述规定在依法清算完毕后办理的注销登记，上述矛盾对于公司而言不再突出。