【研讨综述】

　　　　　　　　本院第十三、十四次研讨整理及评析

　　　　　　 《工伤保险条例》适用热点、难点专题研讨

　　　　　　　　　　　　　　张 战 涛

1、 对《工伤保险条例》第十五条一款规定的“工作岗位”的理解，“工作期间上厕所”，是否应认定为工作岗位？

研讨观点：研习组一致认为，工作时间上厕所是人正常的生理需求，仍应被视为在工作岗位。工作岗位是指职工日常所在的工作岗位和本单位安排从事工作的具体位置。厕所虽不属于生产工作的具体位置，但是职工解决生理需要所必需的场所，仍应作为在工作区域内。将解决基本生理需求的地点排除于工作岗位外对劳动者极不合理。这是劳动法关于劳动卫生设施中最起码、最基本的。因此，事实上厕所是职工劳动场所的必然附属设施，是劳动场所的一部分。按照《宪法》关于“加强劳动保护，改善劳动条件”的精神和《劳动法》关于劳动者有获得劳动安全卫生保护权利的规定，工作期间上厕所是解决劳动者正常生理需要，与从事的劳动活动密切相关，应当包括在《工伤保险条例》第十五条第一款规定的“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡”中的工作时间和工作岗位范围内。

[评析]：该案劳动和社会保障局引用“川劳险（1991）1号文件”，其对厕所是否属工作岗位进行了明确的界定：“虽属解决生理需要的公用场所，因不符相关文件规定，不能包容在工作岗位的范围内。”该局依此认定该案不是因公死亡。暂且不讨论行政复议对此是否支持。如果该案进入诉讼程序，法院不应再适用“川劳险”文件精神，因为其对工作时间上厕所作了更加严格的限制性解释，显然不符合《劳动法》保护职工相关合法权益精神，不能体现法律的公平正义原则。

2、 对《工伤保险条例》第十六条一款的理解（注：该条第一款规定：“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”不得认定为工伤或者视同工伤），在涉及交通事故工伤认定中，是否必须在公安部门作出了明确认定及处罚决定前提下才能依此作出工伤认定？　　　　

研讨观点一： 认定违反治安管理处罚应由公安部门作出。 案例二中邱某虽然驾驶无牌摩托车，违反道条，但只要造成伤亡不是其引起的，就应该认定为工伤。　可以直接作出，不必在公安部门作决定后再认定。

研讨观点二：该案例涉及的行为的确违反治安管理条例，依照工伤保险条例，应不属于工伤。另，劳保部门在依据此条作出认定时，没有必要先有公安部门作出违反治安管理的认定。违反治安管理的认定也不是属公安机关专有。

研讨观点三：《工伤保险条例》第十六条一款规定的犯罪和违反治安管理行为是排除认定为工伤的规定，对此类行为性质的认定权利专属于法院或公安机关，在不具备有权机关作出的生效认定文书的情形下，工伤认定机关无权自主作出该类行为性质的认定。另需说明，（1）、行为性质得到有权机关认定是充分必要条件，而处罚决定并不是必须的。（2）、工伤认定机关与治安管理处罚决定机关的衔接问题可以向其共同上级机关提出建议改进。

研讨观点四：将“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”排除在工伤之外，是因为职工的这种伤害是由于其自身的违法或犯罪行为造成的，按照刑法和治安管理处罚条例的规定，本人要为此承担相应的法律后果。本案胡XX驾驶未上户车辆的行为显然违反了治安管理，但问题的关键在于胡XX是否因违反治安管理而受伤？即受伤与其驾驶未上户车辆有无因果关系？胡XX在交通事故中还有无违反治安管理的行为。驾驶未上户车辆应当受到行政处罚，公安部门可以依法作出，与交通事故的发生没有必然的关系。且是否构成违反治安管理，认定权专属于公安部门，劳动部门在公安部门未作出相应治安管理处罚的情况下，仅根据交警部门出具的《道路交通事故责任认定书》和《道路交通事故损害赔偿调解书》确认当事人存在违法治安管理的违法行为，显然缺乏依据，有越权之嫌。

[评析]：劳动和社会保障部办公厅《关于无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤问题的复函》（劳社厅函〔２０００〕１５０号）其这样认为：“无证驾驶车辆违反了《治安管理处罚条例》《道路交通管理条例》的有关规定，是违法行为。依据《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发〔１９９６〕２６６号）第九条关于违法或犯罪行为造成负伤、致残、死亡不应认定工伤的规定，对于因无证驾驶车辆发生交通事故而造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤。”故驾驶人员无证（执照）驾车与驾驶无证牌的车辆还是有区别的。总的意见倾向于行为性质是否违法应由有权法定机关予以认定。

3、 对《工伤保险条例》第十四条六款的理解，在上班途中，受到机动车事故伤害，工伤认定时是否应以交警的“机动车事故”结论为前提？　　　　

研讨观点：劳保部门在依据此条认定“机动车事故伤害”时，只要有足够的证据证明，没有必要一定要职工出具交警部门的材料。因为“机动车事故伤害”的外延远大于“交通事故伤害”。《工伤事故申请表》作出如此的说明只能说明该表有问题，需要改正。“机动车事故伤害”性质上属于事实，并不涉及法律后果的判定，工伤认定机关可以凭证据直接认定发生了机动车事故伤害的事实，而无须等交警来认定是否发生机动车事故。“由于机动车事故引起的伤亡事故提出工伤认定的，应提交公安交通管理等部门的责任认定书或其他有效证明。”因此，申请人有义务提供证据证明“在上班途中受到机动车伤害”，无证据则不能认定，申请人应当承担举证不能的后果。只要当事人有明确的证据发生了交通事故，就应该认定为工伤。

[评析]：观点一致，实际上是一个工伤认定部门调查取证后的事实认定问题。

4、 对《工伤保险条例》第十四条六款的理解，职工下班后回到单位宿舍，是否意味着下班过程已完成？

研讨观点一：单位分给劳动者临时宿舍，劳动者下夜班到宿舍洗澡后回家。该可供洗澡的临时宿舍是劳动者享有的劳动安全卫生保护条件，是劳动者获得的相应劳动权利，而不是一种义务。劳动者有权选择该临时宿舍作为居住地，也可以另择他处居住。就本案而言，劳动者显然选择了后者，因此，其从临时宿舍洗澡回家应当认定为属于下班途中。本案例关键在对上下班途径的理解。邱X在下班后，先回到宿舍洗浴，这是正常的需要，再从宿舍骑车回家，是正常的回家途径。如果以“从事私人活动”将本案情形排除在外，缺乏证据，对劳动者过于苛严，不利于劳动者的保护。

研讨观点二：如何理解上下班途中有一定困难，本案情况又非常特殊。劳动和社会保险部办公厅《关于如何理解<企业职工工伤保险试行办法>有关内容的答复意见》（劳社厅函[2002]143号）这样答复：“职工在上下班途中”系指职工从居住住所到工作区域之间的路途。本案当事人在单位有临时宿舍，又是洗浴后骑车回家途中发生事故，是否属于上下班途中认定为工伤呢？应综合全面进行考虑，不应该死板地理解如何适用法律法规。下班后洗浴是工人的自由享有的权利，既然是正当的我们就不应该去考虑当事人是否该直接回家。关键是单位制定了管理规则，要求中班后职工住在厂里，并且单位提供了宿舍。可见单位已预见了上下班途中可能出现的危险，为职工提供了宿舍，并制定了规章制度加以约束，单位已经充分行使了自己应尽的注意义务，该案当事人自宿舍回家，已经不属于上下班的必要途径，其自行回家途中发生车祸，不能认定为工伤。本案当事人认为其作为自然人，有权利自由地选择居住宿舍或者回家休息，也有一定的道理，所以本案应结合实际情况综合评判。

5、 职工上班，如其出发时间与正常上班时间存在很大间隔情况下，如何界定是上班还是从事个人活动？

研讨观点一：如果没有相应的证据证实劳动者是去干与工作无关的事，应认定工伤。本案例又涉及到对“在上下班途中”的理解，所谓“在上下班途中”应当理解为与履行工作职责有关的在途过程比较妥当（或许这个解释不太精确和恰当）。参照《工伤保险条例》第十九条第二款关于“用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，在究竟是上班还是在从事个人活动这一事实难以查清的情况下，谁负举证责任谁承担不利后果。以本案例实际情况，认定为工伤也更符合立法精神和以人为本的人性要求。职工在特定时期从相距较远的住地返回单位上班，如其出发的时间与正常上班时间存在很大间隔的情况下，劳动部门无法界定其真实意图是去上班还是从事个人活动”时，劳动部门可在听取单位和职工双方的意见后再做决定。一般来说，只要职工确系上班途中，即使提前出行也完全正当，各人的体质的差异，骑车的速度有快有慢，只要时间悬殊不是太离谱，又是经单位的路途上，且无证据证明职工是办私事，就应当从有利于职工的角度作出工伤认定。如对侯某的上班骑行时间和其目的地擅作推断，是没有事实依据的。

研讨观点二：完全同意劳保部门意见。

[评析]：对于上下班途中的界定，比较科学和合理的方式是以职工最近、最直接的目的来进行判断，而非简单、机械的规定地点、时间因素。

6、 劳动部门在事实劳动关系难以认定的情况下，如何认定工伤是难点，能否先仲裁明确劳动关系，再认定工伤？

　研讨观点一：劳保部门在认定工伤时，可直接根据有关材料认定劳动关系（包括事实劳动关系）。由劳动争议仲裁机构解决，虽然没有法律依据，但是更符合法律精神。

研讨观点二：认定职工工伤问题，职工与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）是前提条件，是否存在劳动关系，可以根据证据作出这一事实是否成立的判断。在事实模糊难以查明的情况下，可以按照相应法规包含的举证责任规定直接作出判定，而不能以事实不明为由拒绝作出行政行为。“对劳动关系存在争议的工伤认定案，先由仲裁机构裁定明确劳动关系，再由劳动部门认定工伤性质，”借此虽可减少一定的政政诉讼。但是，“仲裁机构裁定明确劳动关系”也是讼累，且对仲裁裁决不服又将引出民事诉讼，花费的时间、精力未必更少，故不妥当。如果已经查明刘某一直在公司的单位干活，事发当日也是在公司管理人员的指派下干活受伤，实际上刘某与该公司存在事实劳动活动关系，受公司指派在工作中受伤，认定工伤应该是无异议的。承揽合同的法律后果是，承揽人依定作人的要求完成一定的工作成果，由承揽人独立承担工作中的风险。事实劳动合同关系和承揽合同关系之间区别很大，所承担的法律后果完全不同，正确地区分它们非常重要。现实中就有这样的案例，有些单位或者个人为了转移自己的风险，名义上签订了一个承揽协议，实际在工作中，工人的工作都是由其安排，工资也是由其发放，这样实际上就是事实劳动合同关系，工人在工作中发生伤亡应认定为工伤。在解决工伤争议中，提出是承揽合同的一方当事人应提供充分确实的证据，不能提供这方面证据的，或在事实劳动合同关系和承揽合同关系都难以认定的情况下，为保护劳动者的合法利益，当事人坚决要求作出工伤认定的，可以直接认定为工伤。

另外，除针对上述案例及问题讨论外，还有同志就工伤认定纠纷的性质和解决途径表达了如下观点：

《工伤保险条例》是《劳动法》关于社会保险的具体体现的一种。从程序上，用人单位和职工因此种保险而发生纠纷，本质上还是属于劳动争议。在程序上我觉得还是按照先由劳动争议仲裁部门仲裁，不服再进入诉讼程序解决比较合适。没有必要先由劳动保障部门来作出工伤认定而引起不必要的行政诉讼。由劳动保障部门来先行作出工伤认定，其实是将本属于职工和用人单位的矛盾转嫁到劳保部门。从实体权利上来说，劳保部门收取保险费，在保险条件成就时支付保险金，其本质上是属于民事关系中的保险合同关系。既然是合同关系，合同双方当事人应是处于平等地位的。但是从条例的规定看，劳保部门既是合同一方当事人，同时又是具有工伤认定权的行政管理部门。这对在劳动关系中本身就处于劣势地位的职工来说是很不公平的。