【研习回音壁】

　　　　　　　　　无辜原告的权利为何难以救济

　　　　　　　　　　--------对研习组第六次研讨题的再思考

　　　　　　　　　　　 张战涛　许建

每一次的研讨，观点上总有一些分歧，实际上很多时候是大家通过研习组这仪平台，将平时对某些问题的不同看法、思路，显示出来，进行充分的交流，既开阔了思维，又是一种相互的学习提高的机会；尤其广汉法院在实行主审法官完全负责的审判模式后，就更有必要定期对审判难点、热点问题进行研讨，这也是本院成立研习组的初衷。为了充分体现这一宗旨，笔者特借本期周年特刊，将研习组部分成员对第六次研讨题目的再思考意见予以刊出，共大家参考。

上次讨论，研习组主要意见认为案例中企业的分立属于母体存续的分立，但缺乏起码应有的债务处理程序（一直未告知当事人企业分立的情况），属于不合法分立；但不属于在执行中分立，因此不能在执行中追加（详见第六次研讨综述）　。

需继续深入研讨的问题：原告关于追加被执行人的申请被驳回后，是否还有其他法律救济手段可寻？（母体在分立后已经成为空壳，其他分立的独立法人尚有一定偿债能力）

1、 本案能否以违背必要共同诉讼法院必须合并审理的原则提起再审？如再审，再审程序能否追加当事人？

2、 原告能否以四个分厂为被告按照以下司法解释规定要求其对原判所确认的母体所负债务承担连带责任？该诉是否违背一事不再理原则？其诉讼时效如何确定？本院是否享有管辖权？或者以债权侵权为由提起侵权之诉？

研习组一致认为，原告关于追加被执行人的申请被驳回后，其合法债权不能得到清偿，是可以也应当得到法律救济的。再思考意见集中在以下三种观点，但不能达成一致：

1、 再审方式：本案属于必要共同诉讼，法院按照《民诉解释》应当追加共同被告。原诉没有追加被告是因为原告对诉讼主体有错误认识，被告在分立时也未通知原告（未尽告知义务），而被告又到庭参加了诉讼，法院无从了解到被告已经发生分立的事实。原诉从性质上讲属于错案，但这种错误不能归于法院。发动再审的方式：因为判决生效已经超过两年，当事人申请再审已经超过期限。抗诉也不现实，只能由本院依职权提起再审。

反方意见：原告起诉对象的选择是其处分权的行使，即使原告对被告分立不知情也主要是被告的原因，法院的判决并没有错。法院主动发动再审不妥。

2、 另行起诉：以四分立后的法人单位为被告，以其分立未尽通知义务为事实和理由，请求法院判决其对原判决确认的母体的债务承担连带清偿责任。

反方意见：违背一事不再理的原则，该诉实质上还是给付之诉，与原诉是同一给付内容。必要共同诉讼也不能分开起诉。

另：另行起诉本院也不再有管辖权。（原诉原被告是约定由本院管辖，这种约定本适用该诉）

3、 债权侵权之诉：母体和四分立法人在分立时违背通知义务的不作为行为因违反企业分立的有关规定而有过错，其逃废债务的行为直接导致原告债权受到损害，故可以提起侵权之诉。

反方意见：一般的债权侵权是指第三方的侵权行为，而本案例实施债权侵权行为的主体是合同的一方，受害人完全可以选择违约之诉救济。究其实质实际上也是请求权的竞合，按法理一旦选定违约之诉就不能再提起侵权之诉。另，债权能否作为侵权对象理论和实践中尚有争议。

笔者倾向于再审，本案是否可以进入再审，要思考三个问题：第一、造成目前这种状况（债权无法实现）的责任由谁承担？第二、还有无其他救济途径？第三、该生效判决是否存在再审事由？

对于第一个问题，不外乎三种答案，这种不利后果的出现1、法院有责任，原因在于人民法院在审理该案时未依职权调查。被告企业有关主体变更、分立的情况；2、原告承担责任，依据举证责任及民事诉讼处分原则，对被诉主体，应充分尊重原告的意思表示，由原告作出选择，法院不应过多介入，本案原告在完全有条件了解、查阅到债务人分立、变更的情况下，未尽到对自己权利保护的相应谨慎义务，导致轻率选择了已无清偿能力的债务人作为被诉主体，这种后果应属于正常的诉讼风险，因此带来的后果自负其责，甚至可以说是一种维权的成本；3、被告承担责任，企业转制中的分立、合并、变更等，本无可厚非，但其目的是在合法的前提下，尽量以小的代价来盘活相应资产，使企业走出困境。这并不意味着可以恶意牺牲债权人的权益，所以最高院在2001年才针对不良趋势发布了紧急通知“对借企业转制分立，剥离有效资产，恶意逃债的，人民法院应当将分立企业作为共同被告，并确认其承担连带责任”，再结合民法通则，企业转换经营机制条例等法律、法规、司法解释中，对企业分立的程序性规定，不难看出规范、透明贯穿始终。而本案被告将其几乎全部有效资产剥离，利用法人责任独立原则，将曾经是债权概括担保的资产作为其他法人的资产，使原企业仅余空壳，且对这一重大变更未告知原告，使得原告的债权陷入虽经裁判却无法实现的尴尬。基于公平原则，被告这么做与善意毫不相干，其行为称得上是典型的“恶意逃废债”，若由原告承担这一后果，无疑是对被告的一种纵容。

那么法院、被告又如何来承担呢？这就涉及到一个技术层面上如何补救的问题，也是要探讨的第2个问题“救济途径”。应该说被告在这种状况下肯定是消极的，因为在其已名存实亡，丧失履行判决能力的时候，维持现状，反而是被告乐意的，认帐不还钱，让原告的债权永远定格在一纸判决上。所以，只有否认现状，使已生效的裁判再次回到审判程序中，才能打破僵局，让原告的债权摆脱原有判决的束缚，得到一次“再生”的机会，但应当看到这种局面的扭转非得外力介入，仅依靠当事人的努力是不够的（因原告主动申请再审的时限已过），故法院依职权主动作出决定是唯一办法，这也是法院承担责任的一种合适的技术手段。至此，依民诉法规定，由法院主动依职权启动再审程序这一途径摆在面前……不过，首先要解决的问题是生效法律文书的既判力。因为法律规定，生效裁判文书非经法定程序，非有法定事由，不得任意改变其应有的确定力。我们下面要探讨的就是本案判决是否存在再审事由？这也是前面提到的第三个问题。

民诉法177条1款规定，各级法院院长对本院已发生法律效力的判决 裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。而原判错误，无外乎实体与程序两方面，本案实体应该说不存在问题，剩下的就只有程序方面了。结合案情，被告在原告起诉前就已经批准将有效资产剥离分别设立了四个具备法人资格的企业，鉴于原企业（母体）已无有效资产，也未进行任何经营活动，应该说其仅仅存在于法律意义上，其原有法人权利能力、行为能力、责任能力已分别由成立在剥离资产上的四个企业分享和分担，这也符合法律上企业分立的特征。那么，按民法通则及有关司法解释，分立前企业的权利义务，应由分立后的各企业承担且相互是连带关系，这一规定，从诉讼角度明确了该类案件系共同诉讼（被告为多数）。而共同诉讼又分为必要共同诉讼和普通共同诉讼，对于必要共同诉讼，鉴于其共同的诉讼标的（指对对诉讼标的有共同的权利和义务或因有连带债权债务而具有共同的权利义务），故法院必须合并审理和判决。

本案原审未追加分立后的企业作为共同被告，应该属于程序上有误（漏列当事人），而这一失误直接导致本已成空壳的原债务人，继续以唯一适格被告身份参加诉讼并承担给付责任，使得这一判决生效之始就注定其无法执行，因为根本没有可供履行或执行的财产，这也正是原债务人所要达到的目的，凭此完全可以认为本案程序错误且确需再审。

[相关规定]

最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中

切实防止债务人逃废债务的紧急通知

(最高人民法院)

[2001 08 10]

"对借企业分立剥离企业有效资产，以逃避债务的，应当将分立后的企业列为共同被告，并依法确认由其承担连带责任。"

最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定

（２００２年１２月３日最高人民法院审判委员会第１２５９次会议通过）

法释〔２００３〕１号

　　

　　第十二条　债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。