四川省广汉市人民法院

　　　　　　　　　　　　　　　　民 事 判 决 书

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 （2002）广汉民商初字126号

　　原告：刘尊华（又名刘珍华），男，1964年8月28日生，汉族，个体建筑商，住广汉市金轮镇塔园村9社。

　　委托代理人：邓远俊，四川德阳山和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

　　被告：四川省恒升食品有限公司。住所地：德阳市旌阳开发区青海路。

　　法定代表人：谢吾我，董事长。

委托代理人：蔡义路，四川德阳光标律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：德阳市旌阳区天然气公司。住所地：德阳市旌阳开发区德升路。

　　法定代表人：谢吾我，董事长。

　　委托代理人：蒋健，四川德阳景星律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告刘尊华诉被告四川省恒升食品有限公司（以下简称食品公司）、德阳市旌阳区天然气公司（以下简称天然气公司）建筑工程施工合同纠纷一案，于2002年8月6日诉来本院。被告食品公司在答辩期间以被告住所地、合同履行地均不在广汉市为由，提出管辖权异议。本院2002年9月17日裁定驳回，食品公司不服，上诉于德阳市中级人民法院，11月25日，德阳中院终审驳回其上诉。本院遂依法组成合议庭，于2003年1月8日、4月9日，两次公开开庭进行了审理。原告刘尊华及其委托代理人邓远俊，被告食品公司的委托代理人蔡义路，被告天然气公司的委托代理人蒋健均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原告刘尊华诉称：2000年6月,第一被告食品公司与原告协议，由原告组织施工对其库房、车间等进行改造。此后,原告即自行组织施工,先后按被告要求完成其库房、泡坛车间、单身宿舍、锅炉房等改造工程，同时还完成了诸如路面施工、围墙拆建等零星工程，并全部交由第一被告验收合格后使用至今。2001年7月28日，经原告与时任食品公司法定代表人的李玉民及该公司其他人一起对全部承揽工程进行决算，食品公司应付原告工程款415 000元。此后，食品公司多次推诿付款，继而以公司改制更换法定代表人为由拖延至今。第二被告天然气公司于2001年9月协议出资入股食品公司，按重组增资协议，天然气公司应向食品公司注入股本金400万元。此款天然气公司于2001年9月26日转入食品公司并经验资确认。但天然气公司在验资当日即虚构事实转回300万元，抽回了大部分注册资金。

综上，原告已按被告要求完成全部工程，第一被告理应支付工程款及承担利息（自2001年7月28日起按每日万分之四至起诉日止）。因第一被告无理拒付，致原告多次往返，收款无果，其违约行为已严重损害原告的合法权益。而第二被告向第一被告出资后，又抽回大部分出资，严重危害民事活动的安全，对第一被告的债务应在抽逃范围内承担赔偿责任。请求人民法院判令第一被告食品公司支付工程欠款415 000元及利息49800元，第二被告承担连带偿还责任。　　　　　　　

　　被告食品公司辩称：1、原告诉讼的主体错误。原告所述的库房、车间等改造工程项目系2000年7月3日与四川省恒升实业有限公司（以下简称恒升实业）签订并实际履行,并未与食品公司签订合同，恒升实业与食品公司是两个相互独立的法人组织，因此，本案所涉欠款与食品公司无关，原告错列食品公司为被告，应依法驳回其起诉。2、原告与食品公司的决算协议无效。(1)从形式要件看，所谓工程决算协议，没有关于工程的任何签证，施工记录；没有具体的工程内容；没有收费的定额计算依据，根本无法进行造价核定，因此有虚构事实存在。(2)原恒升实业的法定代表人李玉民同时又是食品公司的法定代表人。由于2001年已基本谈妥由天然气公司增资入股，并由天然气公司入主经营。但李玉民未按扩股协议移交900万元财产，为逃避债务，故意利用其持有公章的便利，将恒升实业的债务擅自加盖食品公司印章，并一直隐瞒事实真相。其行为损害了现有经营者的合法利益，故违法而无效。(3)根据本案双方的证据及李玉民的证明，证实决算协议虚假。(4)根据《建筑法》第十二条、第十三条、第十四条的规定，刘尊华没有从事本案工程的从业资格，无权从事法律所不允许的建筑施工活动，工程合同因违法而无效。原告的经济损失应由恒升实业承担，并且，由于主合同无效，决算协议自然无效。3、天然气公司投入了约定的资金，但未收到食品公司的900万元资产，并且恒升实业另欠天然气公司几百万元。天然气公司对股东李玉民、陈云享有几百万元的债权，根本不存在抽逃资金的事实。因此，原告诉讼主体错误，所诉事实既违法又不真实，请求人民法院驳回原告起诉。

　　被告天然气公司辩称：1997年7月，恒升实业因经营需要，向我公司借款500万元。到期后，恒升实业以种种理由拒不偿还借款。1999年5月，我公司迫于无奈向德阳仲裁委员会申请仲裁，该会于1999年8月10日作出裁决，由恒升实业偿还我公司借款500万元，赔偿损失100万元，合计600万元。裁决书生效后，恒升实业即依据该裁决书向我公司偿还借款。2001年9月26日，恒升实业依据裁决书再次向我公司偿还借款300万元。2001年9月，我公司根据自身发展需要与食品公司签订了一份重组增资协议，约定由我公司向食品公司出资入股400万元。重组增资协议签订后，我公司即于2001年9月26日将400万元股本金划入食品公司，并在有关部门办理了验资手续。食品公司与恒升实业均属具有独立法人资格的企业，且两企业现都存在。我公司没有抽逃注册资本，不应当承担连带清偿责任，请求法院依法驳回原告刘尊华对我公司的起诉，维护我公司的合法权益。

根据原告的主张及两被告的答辩，本案争议的焦点问题在于：1、食品公司是否系本案的适格被告；2、原告与第一被告之间的工程承包合同是否有效；3、原告与第一被告签订的决算协议是否无效；4、天然气公司是否抽逃出资。

围绕上述焦点问题，双方进行了如下的举证、质证及本院的认定：

一、原告方的举证、被告方的质证及本院的认定

证据1：食品公司与刘尊华的工程决算协议。

证明：原告与第一被告存在加工承揽合同关系。

第一被告的质证意见：只是财务记录，并非决算协议，工程内容反映的是建筑工程而非加工承揽合同关系。

　　本院的认定意见：该证据是原告与第一被告之间的建筑工程决算协议。

证据2： 李玉民书写的证词一份。

证明：原告多次向第一被告催收欠款41.5万元；

第一被告的质证意见：李玉民欠原告工程款却转嫁于食品公司。李玉民是利害关系人，不能作证。

本院的认定意见：能证明原告向被告食品公司催收。

证据3：食品公司的工商档案。

证明：李玉民担任第一被告的副董事长，2001年9月后，第二被告控股第一被告，应按出资比例承担第一被告的全部债务。

　　第一被告的质证意见：对证据无异议。但李玉民差欠原告工程款，应由李玉民的500万元投资承担责任。

　　本院的认定意见：能证明2001年9月，天然气公司成为食品公司的最大股东，食品公司注册资本从500万元增加到900万元。

　　证据4、中国建设银行转帐支票两张（复印件）。

　　证据5、李玉民“关于在恒升食品公司重组时情况的一些说明”一份。

　　证据4、5证明：天然气公司抽逃大部分出资。

　　第一被告的质证意见：食品公司以300万元购买恒升实业的固定资产，恒升实业又以此款向天然气公司偿还欠款。

　　第二被告的质证意见：转款凭证真实。食品公司向恒升实业转款中，恒升实业是利害关系人，不能证实天然气公司抽逃出资。食品公司以300万元购买恒升实业资产，恒升实业向天然气公司还款合法。

　　本院的认定意见：能证明食品公司向恒升实业转款，但是否抽逃出资，需结合其他证据综合认定。

　　证据6：恒升实业设立登记申请书。

　　证据7：食品公司验资报告。

　　证据6、7证明：恒升实业于1999年歇业，所有资产投入食品公司，二者是“二块牌子，一套人马”。食品公司不能向恒升实业购买资产，实为天然气公司抽逃出资。

　　第一被告的质证意见：证据真实，但只能证明食品公司系独立法人。

　　第二被告的质证意见：证明恒升实业与食品公司是两个不同的法人。

　　本院的认定意见：李玉民将投入恒升实业的固定资产全部投入食品公司，并非食品公司向恒升实业购买资产。

二、第一被告提供的证据、原告方的质证及本院的认定

　　证据1：恒升实业与刘珍华签定的工程承包协议。

　　证明：原告与第一被告没有合同关系。

　　原告的质证意见：刘尊华的签名虚假。

　　本院的认定意见：送交双方共同选定的西南政法大学司法鉴定中心鉴定。

　　证据2：2002年11月7日、11月8日的《德阳日报》。

　　证据3：房屋所有权证复印件两张。

　　证据2、3证明：食品公司使用的房屋、土地属于李玉民的个人财产。

　　原告的质证意见：公告与本案无关。修房时，李玉民是食品公司的法定代表人，李玉民要求原告为食品公司修建，食品公司应当付款。

　　本院的认定意见：李玉民以自有的房屋、土地使用权投资设立食品公司，经过验资、工商登记，食品公司也一直在占有、使用该财产。产权未过户，只是投资人履行投资义务上的瑕疵，不影响该财产作为食品公司的资产而承担民事责任。

三、 第二被告天然气公司提供的证据、原告方的质证及本院的认定

证据1：德仲裁字（1999）50号仲裁书。

　　证明：恒生实业欠物资公司600万元。

　　原告的质证意见：证据真实，但与本案无关。

　　本院的认定意见：只能证明恒生实业欠物资公司600万元。

　　证据2：中国建设银行进帐单复印件一张。

　　证据3：物资公司的工商登记材料一张。

　　证明：恒升实业向物资公司还款，该款由物资公司的主管部门天然气公司合法获得。

原告的质证意见：天然气公司获得300万元，恰好证明了天然气公司抽逃出资。

本院的认定意见：能证明恒升实业向物资公司转款300万元，该款由物资公司的主管部门天然气公司获得。

　　四、本院委托西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定书。

　　证明：第一被告提供的证据1中“刘珍华”的签名不是刘珍华本人书写。

　　原告的质证意见：无异议。

　　第一被告的质证意见：无异议。

　　本院的认定意见：采信鉴定结论。

　　根据原告的诉称、被告的答辩、双方的举证、质证、本院的认定，查明以下事实：

　　1997年5月，李玉民以位于德阳市旌阳区经济开发区青海路东段的私有房（包括办公楼、库房、工具房、门卫、职工食堂等）作价497.5万元，其妻陈云出资2万元，付建权出资0.5万元，三人共计投资500万元，设立恒升实业,但固定资产未从原产权人李玉民过户到恒升实业。1999年7月，李玉民、陈云夫妇又以投入恒升实业的办公楼、库房、工具房、门卫、职工食堂，以及院内道路、土地使用权等共计5003351.52元投资设立第一被告食品公司，注册资本500万元。李、陈二人各占90%、10%的股份，李系法定代表人。2000年6月, 李玉民与原告达成口头协议，将食品公司的库房、车间等工程发包给原告。原告即自行组织人员施工,先后按食品公司要求完成其库房、泡坛车间、单身宿舍、锅炉房、路面施工、围墙拆建等改造工程。完工后，食品公司验收合格。2001年7月28日，原告与食品公司对全部工程进行了决算，决算协议约定的工程费用为：1、库房改造（墙加高、水洗石等）5万元；2、泡坛车间（300平方米）9.3万元；3、单身楼加层7.5万元；4、锅炉房（按预算）18万元；5、零星工程8万元；6、路面2万元；7、原料装修2.5万元，合计52.3万元。考虑到食品公司经常使用原告的临时工，最终决算为53万元，扣除已付11.5万元，尚差41.5万元。此后，原告多次要求食品公司付款，食品公司均因经营困难而拖欠。

　　 2001年9月，食品公司进行增资重组，天然气公司受让李玉民100万元、陈云50万元的实物出资，并新增投入400万元现金，占总股本的61.11%，成为第一大股东。杜训然、四川创智投资咨询有限公司、付建权分别购买李玉民50万元、35 万元、15万元的实物资产，分别占股本额的5.56%、3.89%、1.66%，李玉民剩余的250万元实物资产占股本的27.78%。重组后，食品公司的注册资本由500万元扩大至900万元，天然气公司的法定代表人谢吾我担任食品公司董事长。2001年9月27日，食品公司办理了工商变更登记。

　　另查明，第二被告按重组增资协议，于2001年9月26日向第一被告食品公司投入股本金400万元，并经会计师事务所验资。次日，食品公司向恒升实业转帐支付“往来款”3512785.09元，同日，恒升实业又以“付借款”的方式将300万元转付旌阳区天然气物资经营公司（以下简称物资公司）。物资公司系天然气公司全额投资设立的下属企业，已于2000年8月歇业。300万元实由天然气公司所得。

　　再查明，恒升实业曾向物资公司借款500万元未还。1999年8月10日，德阳仲裁委员会裁决恒升实业向物资公司归还借款本金500万元，并赔偿经济损失100万元。

　　以上事实，均有原、被告提供且经庭审质证后本院认定的证据予以佐证，足以认定。

　　本院认为，原、被告争议的主要问题在于以下几个方面，逐一评判如下：

一、食品公司是否系本案的适格被告。食品公司主张其不应当是本案的被告，其理由主要是：（1）与原告没有签订建筑施工合同，双方无合同关系；（2）本案涉及房屋的产权所有人是李玉明、陈云夫妇，二人未将建筑物过户到食品公司，食品公司只是使用人；（3）恒升实业的债务承受人李玉明与原告恶意串通，签订虚假决算协议，转嫁债务于食品公司。本院认为，被告食品公司的理由不能成立。首先，原告为被告食品公司修建房屋等工程是客观事实，也得到双方签订的工程决算协议的印证。被告食品公司认为决算协议系李玉明与原告串通虚构，无证据支持；其次，双方虽未签订书面承包协议，但工程决算协议系双方真实意思表示，其内容具体、明确，仍是合同的重要组成部分，足以证明存在债之关系；第三，房屋的产权人虽系李玉明，但李玉明已于1997年5月将其投资设立恒升实业，只是未将产权过户到恒升实业。1999年5月，李玉明、陈云夫妇又以上述房屋及土地使用权投资设立食品公司，食品公司也一直在使用该财产。产权未过户，只是投资人履行投资义务上的瑕疵，工商行政管理机关可以对李玉明给予处罚。然食品公司一直在占有、使用该财产，食品公司的工商登记也将其作为公司的资产而予以公示。因此，产权未过户，不影响该财产作为食品公司的资产；第四，第一被告举证证明原告与恒升实业而非食品公司签订工程承包协议，经鉴定协议上原告的签名不真实，该证据不具有证据资格。故第一被告以其不是适格被告，请求驳回原告起诉的抗辩本院不予支持。

二、原告与食品公司之间是承揽合同还是工程承包合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作并交付成果，定作人给付报酬的合同；建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，二者都是提供劳务的合同。且建设工程合同是承揽合同的特殊形式，其特殊性表现在：

1、在合同形式上，必须是书面形式；

2、在合同主体上，承包人必须是国家主管部门审查、核定、批准的具有法人资格的专业建筑施工企业。

3、在工作成果上，承包人完成的是工程建设,包括工程勘察、设计、施工。

4、国家对建设工程合同实施严格的监督管理。

　　　正是基于建设工程合同不同于承揽合同的上述特点，合同法将其从承揽合同中独立出来。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”依此规定，原告从事的库房、泡坛车间、单身楼加层、锅炉房等工程改造皆属建筑活动。原告认为从事的皆系零星工程，合同性质是加工承揽而非建设工程的主张，不符合法律规定，本院不予支持。

三、原告与食品公司签订的决算协议是否无效。

1、原告与食品公司之间的建设工程合同无效。原告刘尊华系普通的自然人，没有从事建筑工程的主体资格，其承包行为违反了法律的强制性规定而自然无效。

2、关于决算协议所确认的金额。决算协议系工程竣工后，原告与食品公司当时的法定代表人李玉民所签订，意思表示真实。工程的项目及金额清楚明确，食品公司也部份履行了付款义务，本院对决算协议所确认的金额予以认定。食品公司认为李玉民违背“增资扩股协议”，为逃避应由个人偿还的债务，以决算协议转嫁食品公司的抗辩，无证据证实；食品公司各投资人签订的“增资扩股协议”，系投资人之间自愿缔结的法锁，根据合同的相对性原理，只能约束协议当事人，没有对抗第三人之效力，故食品公司的该项抗辩也不能成立。食品公司作为债务人，增资扩股并未使其主体资格发生变更，无论是扩股前后的债务，食品公司都应依法负担。

四、天然气公司是否抽逃出资。

1、天然气公司是否抽逃出资，不在于恒升实业差欠物资公司的欠款，也不在于物资公司与天然气公司之间的母子关系，关键在于食品公司为何要将300多万元划给恒升实业？有无法律依据？两被告对此的解释是：300万元系食品公司给付恒升实业的对价，即食品公司给付恒升实业300万元，恒升实业则将价值900万元的房屋、土地转让给食品公司，恒升实业实际投入600万元。但是，事实上李玉民、陈云夫妇以投入恒升实业的资产又设立食品公司，食品公司拥有恒升实业的所有财产，两者人格混同，食品公司的成立使得恒升实业有名无实。从天然气公司与李玉民、陈云三方签订的《增资扩股协议》及食品公司的章程来看，食品公司系李玉民、陈云夫妇投资500万元创办的私营公司。2001年9月，天然气公司、杜训然、四川创智投资咨询有限公司、付建全以购买李玉民、陈云部分资产的方式加入，且天然气公司另外再投入400万元，食品公司注册资本从而由500万元增至900万元。因此，恒升实业不是食品公司的投资人，食品公司不存在给付恒升实业对价，两被告对给付300万的解释与事实不符，本院不予采信。

　　2、天然气公司投资400万元后，即取得对食品公司的控股地位，谢吾我同时兼任天然气公司和食品公司的法定代表人。天然气公司利用对食品公司的控制权，在投入注册资金400万元的次日，即将300多万元从食品公司转入恒升实业,再通过恒升实业偿还物资公司借款的途径,最终将300万元回到天然气公司,款项从划出到收回仅两天时间。食品公司虚拟向恒升实业转“往来款”，使食品公司的注册资本减少，天然气公司受益，而该行为完全受天然气公司董事长谢吾我的控制，实属抽逃出资的行为,损害了债权人利益，应当依法在抽逃出资的范围内对食品公司的债务承担责任。因天然气公司抽逃的数额远远大于原告主张的债权，故应对食品公司不能清偿原告的债务承担偿还责任。

　 综上所述，原告刘尊华与被告食品公司的建设工程合同无效，双方对此均有过错，应当分别按其过错程度承担缔约过失责任。基于工程决算协议的真实性，食品公司差欠原告工程款的数额应以41.5万元计算，迟延给付的利息损失则由原告自行负担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八、第二百九十六、《中华人民共和国建筑法》第二条、第五条第一款之规定，判决如下：

一、被告食品公司赔偿原告刘尊华工程款损失41.5万元；

二、在食品公司无能力承担赔偿责任时，由被告天然气公司承担赔偿责任；

三、驳回原告刘尊华的其他诉讼请求。

　　本案收取案件受理费9480元，其他诉讼费4740元，合计14220元。由原告刘尊华承担1020元，被告食品公司承担13200元（原告已垫付，在执行中一并给付）。鉴定费1000元由被告食品公司承担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长：王长军

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员：袁国贵

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员：潘后祥

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00三年六月十日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员：胡羽宇